DIREITO

CONSTITUCIONAL
Prof. Cláudio José Reis
aula 11
Próximos Encontros
25/10/2023 (quarta) e 27/10/2023 (sexta) encontro 11 - AULA

01/11/2023 (quarta) - para ambas as turmas encontro 12 - AULA

08/11/2023 (quarta) e 10/11/2023 (sexta) encontro 13 – SEMINÁRIOS

17/11/2023 (sexta) - para ambas as turmas encontro 14 – REVISÃO

22/11/2023 (quarta) e 24/11/2023 (sexta) encontro 15 – AVALIAÇÃO

Seminários
Temas
• Lei de Imprensa – ADPF 130
• Marcha da Maconha – ADPF 187
• Biografias não autorizadas – ADI 4815
Referenciar o julgamento do HC 82.424
(Caso Ellwanger: racismo contra judeus) para
diferenciar liberdade de expressão de discurso de
ódio.
Seminários
Temas
• Vaquejadas – ADI 4.989
Referenciar os julgamentos do RE 153.531 (Farra do Boi)
e das ADI 2.514 e ADI 1.856 (Brigas de Galo).
Comparar as decisões que vedam o tratamento cruel a
animais com o julgamento do RE 494.601 (Sacrifício
Ritual de Animais): houve incoerência por parte do STF
ou houve a enunciação de distinguishing?
Seminários
Temas
• Casamento homoafetivo – ADI 4.277 e ADPF 132
• Criminalização da homofobia – ADO 26
Tratar da evolução do tema, inclusive no Superior
Tribunal de Justiça e no Conselho Nacional de
Justiça (Resolução 175, de 2013).
Seminários
Temas
• Pesquisas com células-tronco embrionárias –
ADI 3.510
• Aborto de feto anencefálico – ADPF 54
Tratar das perspectivas sobre o julgamento
futuro da ADPF 442 (descriminalização do aborto
até a 12ª semana de gestação).
Seminários
Temas
• Reserva de vagas para negros em concursos –
ADC 41
• Reserva de vagas e ações afirmativas em
universidades – ADPF 186 e RE 597.285
Tratar dos fundamentos das ações afirmativas.
Seminários
Orientações
• Apresentação do objeto de estudo (referências do julgado)

• Contextualização

• Resultado do julgamento

• Posição crítica fundamentada

• Considerações finais
Seminários
Orientações
• Apresentação do objeto de estudo (referências do
julgado)
o tipo de ação, propositor, pedido, relator, data de
julgamento
o os requisitos desse tipo de ação foram preenchidos?

ATENÇÃO: em caso de julgamento conjunto de ações, apresentar os

aspectos de cada uma delas.
Seminários
Orientações
• Contextualização
o dispositivos constitucionais e normas envolvidas

o apontamentos doutrinários

o evolução da jurisprudência, se aplicável

o apresentação da controvérsia jurídica

o questão relevante a ser resolvida

Seminários
Orientações
• Resultado do julgamento
o decisão tomada de forma unânime ou por maioria
de votos?

o principais linhas argumentativas desenvolvidas

o estudo da ratio decidendi

Seminários
Orientações
• Posição crítica fundamentada
o posição jurídica em relação ao objeto do estudo que indique,
fundamentadamente, qual o tratamento considerado pelo(s) aluno(s) como
o correto a ser dado à questão a partir da jurisprudência, da doutrina, da
visão de autores de relevância na área, bem como de consensos
científicos.
ATENÇÃO: a exposição de perspectivas meramente pessoais sobre o assunto (“eu acho/penso
que”, “na minha opinião”, “pessoalmente, eu concordo/discordo”), a exploração do senso
comum e a reprodução de posições que desrespeitem a democracia e os direitos humanos não
serão toleradas (conferir: Paradoxo da Tolerância).
Seminários
Orientações
• Considerações finais

ATENÇÃO: Entregar relatório simplificado, de forma

livre, com a descrição resumida da contribuição de
cada componente da equipe para o resultado do
trabalho.
Teoria Geral do
Controle de
Constitucionalidade
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Formas de inconstitucionalidade
Antagonismo entre condutas comissivas ou omissivas
dos poderes públicos e normas constitucionais.
Critérios a serem abordados:
◦ Quanto ao tipo de conduta praticada
◦ Quanto à norma constitucional ofendida
◦ Quanto à extensão
◦ Quanto ao momento
◦ Quanto ao prisma de apuração
 Formas de
inconstitucionalidade

Quanto ao tipo de
conduta praticada

Por ação

Por omissão
Quanto ao tipo de conduta
praticada pelo Poder Público
Envolve o objeto (lei ou ato normativo) do controle.
A) Por ação
Decorre de condutas comissivas praticadas pelo Poder Público
contrárias a preceitos constitucionais.
Quando o Poder Público age de forma incompatível com a
constituição, portanto, ele está praticando uma
inconstitucionalidade por ação.
Exemplo: o STF declarou que a vedação da progressão de regime em abstrato,
prevista na lei de crimes hediondos, é incompatível com o princípio da
individualização da pena. Trata-se de inconstitucionalidade por ação.
Quanto ao tipo de conduta
praticada pelo Poder Público
B) Por omissão (total ou parcial)
Ocorre quando as medidas necessárias para tornar plenamente
aplicáveis as normas constitucionais carentes de intermediação não são
adotadas (omissão total) ou são adotadas de modo insuficiente
(omissão parcial) pelo Poder Público.
O não agir pode acarretar o “fenômeno da erosão da consciência
constitucional” (Karl Loewenstein)
Exemplo: valor consagrado em lei para o salário-mínimo não é suficiente para
atender às necessidades previstas na CF/1988.

Importante: Estado de Coisas Inconstitucional (ECI)

 Formas de
inconstitucionalidade

Quanto à norma
Quanto ao tipo de
constitucional
conduta praticada
ofendida

Inconstitucionalidade
Por ação formal (ou
nomodinâmica)

Inconstitucionalidade
Por omissão material (ou
nomoestática)
Quanto à norma
constitucional ofendida
Considera a norma constitucional atingida.

A) Inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica)

Refere-se à dinâmica de produção da norma, isto é, ocorre quando há

violação de norma constitucional definidora de formalidades ou
procedimentos relacionados à elaboração de atos normativos.
◦ Espécies:
◦ Propriamente dita
◦ Orgânica
◦ Por violação a pressupostos objetivos
Quanto à norma
constitucional ofendida
Espécies de inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica):

◦ Propriamente dita → violação de norma referente ao processo legislativo

◦ Subjetiva: relacionada ao sujeito competente para iniciar o processo legislativo (vício de
iniciativa). Exemplo: projeto de lei de iniciativa privativa do Presidente da República
◦ Objetiva: relacionada às demais fases do processo legislativo (discussão, deliberação,
aprovação, promulgação). Exemplo: inobservância do quórum de aprovação de PEC

◦ Orgânica → violação de norma definidora do órgão competente para tratar

da matéria. Exemplo: matéria de competência privativa da União
◦ Por violação a pressupostos objetivos → inobservância de requisitos
constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos
normativos. Exemplo: inobservância da relevância e da urgência em Medida Provisória
Quanto à norma
constitucional ofendida
B) Inconstitucionalidade material (ou nomoestática)
Decorre da ofensa a normas constitucionais de fundo
(normas que estabelecem direitos ou impõem deveres).
Refere-se ao conteúdo da norma.
Exemplo: dispositivo de lei incompatível com o conteúdo
de um direito ou garantia fundamental.
 Formas de
inconstitucionalidade

Quanto à norma
Quanto ao tipo de
constitucional Quanto à extensão
conduta praticada
ofendida

Inconstitucionalidade
Por ação formal (ou Total
nomodinâmica)

Inconstitucionalidade
Por omissão material (ou Parcial
nomoestática)
Quanto à extensão
A) Total
Ocorre quando o vício atinge toda a lei, todo o ato
normativo ou todo o dispositivo, não restando partes
válidas a serem aplicadas.
Exemplo: Assembleia Legislativa cria lei estadual tratando de
matéria penal. Neste caso, toda a lei será inconstitucional (matéria
privativa da União).
Quanto à extensão
B) Parcial:

Ocorre quando os Poderes Públicos deixam de adotar medidas suficientemente

adequadas para tornar efetivas as normas constitucionais, ou quando apenas
uma parte da lei ou uma parte do dispositivo é considerada inconstitucional.

Atenção: A declaração de inconstitucionalidade parcial não se confunde com

veto parcial.
◦ Veto parcial (art. 66, § 2º, CF) do Presidente da República: necessariamente deve
abranger todo o artigo, todo o parágrafo, toda a alínea ou todo o inciso.
◦ Declaração de inconstitucionalidade parcial: O STF pode declarar a
inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou uma expressão dentro de um
dispositivo, desde que ela seja autônoma e a sua exclusão não altere o sentido da
norma como um todo.
 Formas de
inconstitucionalidade

Quanto à norma
Quanto ao tipo de
constitucional Quanto à extensão Quanto ao momento
conduta praticada
ofendida

Inconstitucionalidade
Por ação formal (ou Total Originária
nomodinâmica)

Inconstitucionalidade
Por omissão material (ou Parcial Superveniente
nomoestática)

Progressiva
Quanto ao momento
A) Originária
Na inconstitucionalidade originária, a norma objeto contida
na lei ou ato normativo é posterior à norma parâmetro
ofendida.
Ela ocorre quando a norma é inconstitucional desde a sua
origem, ou seja, ela “nasce” inconstitucional.
Exemplo: A CF/1988 foi promulgada em 05/10/1988. Se uma
determinada lei foi editada em 1991 e era incompatível com a
CF/1988, ela será inconstitucional desde a sua origem.
Quanto ao momento
B) Superveniente – “não recepção”
A norma objeto é anterior à norma parâmetro. Embora ela seja
originariamente constitucional, acaba se tornando posteriormente
incompatível com a nova constituição ou com o novo parâmetro.
Exemplo: em 1993, houve a EC nº 3/93, a qual introduziu a ADC no direito
brasileiro. Em 1999, foi criada a Lei 9.868 (Lei da ADC), que contempla
apenas 4 legitimados para propor a ADC, nos mesmos moldes do que
estava previsto na EC nº 3/93. Entretanto, com o advento da EC 45/2004,
a legitimidade ativa para a propositura da ADC foi ampliada. Assim, o
art. 13 da Lei 9.868/994 passou a ser incompatível com a CF/1988 (art.
103, incisos).
Quanto ao momento
C) Progressiva
Ocorre quando a norma, embora ainda constitucional, ante as circunstâncias
fático-jurídicas existentes, caminha progressivamente para a
inconstitucionalidade. Trata-se de uma “zona cinzenta” entre a
constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta.
A norma somente não é declarada inconstitucional porque a declaração trará
mais prejuízos do que benefícios. Trata-se de uma opção de política
constitucional.
Exemplo: O art. 68 do CPP/1941 (anterior à CF) atribui ao Ministério Público a
competência para promover a reparação ex delicto quando a vítima do crime
ou seus familiares forem pobres. Todavia, após a Constituição de 1988, essa
atribuição não poderia mais ser do MP, pois a assistência judiciária gratuita às
pessoas reconhecidamente pobres é função da Defensoria (art. 134, caput, CF).
 Formas de
inconstitucionalidade

Quanto à norma
Quanto ao tipo de Quanto ao prisma de
constitucional Quanto à extensão Quanto ao momento
conduta praticada apuração
ofendida

Inconstitucionalidade
Direta (imeditada ou
Por ação formal (ou Total Originária
antecedente)
nomodinâmica)

Inconstitucionalidade
Por omissão material (ou Parcial Superveniente Indireta (mediata)
nomoestática)

Progressiva
Quanto ao prisma de apuração
A) Direta (imediata ou antecedente)

Essa inconstitucionalidade resulta da violação frontal à

constituição, ante a inexistência de ato normativo situado entre a
norma objeto e o parâmetro ofendido.

Na inconstitucionalidade direta, o ato impugnado está

diretamente ligado à Constituição.
Quanto ao prisma de apuração
B) Indireta (mediata)

Ocorre quando da presença de uma norma interposta entre a norma

objeto e o dispositivo constitucional.

Espécies:
◦ Consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade de uma norma decorre
da nulidade de outro ato superior, que é seu fundamento de validade.
◦ Reflexa (ou oblíqua): resulta da violação a normas infraconstitucionais
interpostas. Exemplo: decreto que exorbita os limites legais.
 Formas de inconstitucionalidade

Fonte: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional.

15. ed. Salvador: JusPodivm, 2020
FORMAS DE CO NT RO LE DE CONSTITUCIONALIDADE
Formas de controle de
constitucionalidade
O controle de constitucionalidade se realiza de
variadas formas, por órgãos diversos e em
momentos distintos.
Critérios a serem abordados:
◦ Quanto ao momento
◦ Quanto à competência jurisdicional
◦ Quanto à finalidade do controle jurisdicional
 Formas de
controle de
constitucionalidade

Quanto ao
momento em que o
controle é realizado

Preventivo

Repressivo
Quando ao momento em que o
controle é realizado
Preventivo: refere-se ao controle feito para prevenir lesão à CF.
Este controle é feito antes, de modo a evitar que haja lesão.
Repressivo: refere-se ao controle feito depois que já houve a lesão
à CF. Tem o objetivo de reparar ofensa à constituição.

Na jurisprudência do STF, prevalece o entendimento de que, a

partir da publicação do ato normativo, o controle passa a ser
repressivo. Assim sendo, quando o ato é publicado, o controle
deixa de ser preventivo e passa a ser repressivo.
Quando ao momento em que o
controle é realizado
A) Preventivo: O controle preventivo é aquele que ocorre durante
o processo legislativo, ou seja, quando o ato está sendo elaborado.
Ocorre com o objetivo de evitar ofensa à Constituição. Esse
controle pode ser feito pelos três Poderes.
◦ Poder Legislativo: Comissão de Constituição e Justiça (CCJ); Plenário;
delegação atípica de lei delegada.
◦ Poder Executivo: Veto jurídico a projeto de lei (art. 66, § 1º, CF).
◦ Poder Judiciário: Mandado de segurança impetrado por parlamentar
quando inobservado o devido processo legislativo (única hipótese).
Quando ao momento em que o
controle é realizado
B) Repressivo: Os três poderes podem exercer o controle
repressivo, assim como no controle preventivo. O que muda entre
os tipos de controle é apenas a primazia:
◦ Poder Legislativo: Sustação de atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem o poder regulamentar ou que exorbitem os limites da delegação
legislativa; delegação típica de lei delegada; rejeição de medida provisória.
◦ Poder Executivo: Negativa de cumprimento a lei que considere
inconstitucional.
◦ Poder Judiciário: Precipuamente, é o Poder Judiciário que exerce o controle
repressivo de dois modos: por meio de um único órgão (controle concentrado)
ou por meio de todos os seus órgãos (controle difuso).
 Formas de
controle de
constitucionalidade

Quanto ao Quanto à
momento em que o competência
controle é realizado jurisdicional

Preventivo Difuso (aberto)

Concentrado
Repressivo
(reservado)
Quanto à competência
jurisdicional
Classificação que somente se aplica ao Poder Judiciário.

A) Difuso (aberto)

É aquele que pode ser exercido por qualquer órgão do Poder

Judiciário (juiz ou Tribunal).

Exemplo: se um contribuinte questiona uma lei federal que criou

determinado imposto, ele vai ajuizar a ação na Justiça Federal e o
juiz de 1º grau vai decidir se a lei é compatível ou não com a CF. O
que o contribuinte quer é não pagar o imposto, mas, para isso, o
juiz precisa dizer que a lei questionada é incompatível com a CF.
Quanto à competência
jurisdicional
A) Difuso (aberto)

Este controle também é conhecido como “sistema norte-americano de controle”:

o controle difuso foi criado nos Estados Unidos (Caso Marbury v. Madison, em
1803 – juiz John Marshall).

Marbury foi nomeado pelo Presidente da época (John Adams) para ser juiz dos
tribunais federais, juntamente com vários outros juízes. Entretanto, tais
magistrados não foram efetivados e, quando Thomas Jefferson assumiu a
Presidência da República, ele determinou que Madison (Secretário de Estado)
não efetivasse Marbury no cargo de juiz. Diante disso, Marbury ajuizou uma
ação na Suprema Corte questionando o ato de Madison. Assim, para resolver o
imbróglio político, o juiz John Marshall, para não se imiscuir na decisão política,
criou as bases do controle de constitucionalidade.
Quanto à competência
jurisdicional
B) Concentrado (reservado)
Esse controle é reservado porque somente pode ser exercido por
determinados órgãos do Poder Judiciário e neles se concentra.
No Brasil, ele é exercido:
◦ STF: exerce o controle concentrado quando o parâmetro é a Constituição Federal.
◦ TJ: exerce o controle concentrado quando o parâmetro é a Constituição Estadual.

Recebe a denominação de “sistema europeu”, por ter sido adotado por

vários países europeus, ou de “sistema austríaco”, por ter sido criado por
Hans Kelsen, o qual introduziu esse controle na Constituição da Áustria
de 1920.
 Formas de
controle de
constitucionalidade

Quanto ao Quanto à Quanto à finalidade

momento em que o competência do controle
controle é realizado jurisdicional jurisdicional

Concreto
(incidental, por via
Preventivo Difuso (aberto)
defesa ou por via
de exceção)

Abstrato (por via de

Concentrado
Repressivo ação, por via direta
(reservado)
ou por via principal)
Quanto à finalidade do
controle jurisdicional
A) Concreto (incidental, por via defesa ou por via de exceção)

Proteger direitos subjetivos

No controle concreto, a pretensão é deduzida em juízo através de
processo constitucional subjetivo, exercido com a finalidade
principal de solucionar controvérsia envolvendo direitos subjetivos.

Exemplo: quando uma determinada empresa ajuíza uma ação

para não pagar um tributo, o pedido é o não pagamento do
tributo ou a devolução dos valores pagos indevidamente. A causa
de pedir é a inconstitucionalidade da lei que criou aquela exação.
Quanto à finalidade do
controle jurisdicional
B) Abstrato (por via de ação, por via direta ou por via principal)
Assegurar a supremacia da Constituição
No controle abstrato, a pretensão é deduzida em juízo através de
um processo constitucional objetivo, ou seja, um processo
constitucional sem partes formais (não há autor e réu, há apenas
legitimados).
Aqui, a finalidade principal é a proteção da supremacia da
Constituição Federal, visando, secundariamente, à proteção de
direitos subjetivos.
 Formas de controle de constitucionalidade

Fonte: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional.

15. ed. Salvador: JusPodivm, 2020
Controle de
Constitucionalidade
Difuso-incidental
Aspectos Gerais
Competência

Qualquer juiz ou tribunal → Pode ser exercido por qualquer órgão do Poder
Judiciário. Portanto, qualquer juiz ou tribunal, dentro da sua esfera de competência,
no curso de um processo, afastar a aplicação de uma lei por considerá-la
incompatível com a Constituição.

Obs.: No âmbito dos tribunais, é necessário observar a Cláusula de Reserva de

Plenário (art. 97, CF).

Finalidade

A finalidade principal é a proteção de direitos subjetivos e não a proteção da

supremacia da Constituição. A inconstitucionalidade da lei é a causa de pedir e é
discutida incidentalmente.
Aspectos Gerais
Legitimidade ativa e passiva

- Titular do direito/dever subjetivo;

Há um processo constitucional subjetivo que não se diferencia dos

demais processos. Assim, existem partes formais e essas partes
defendem interesses próprios e não a supremacia da Constituição.

Qualquer pessoa que se afirme titular de um direito terá

legitimidade ativa. A legitimidade passiva, por sua vez, é de quem
tem o dever subjetivo de suportar o ônus da decisão.
Aspectos Gerais
Parâmetro

Qualquer norma formalmente constitucional pode ser invocada como parâmetro.

◦ Parte permanente da CF/1988
◦ Normas de eficácia exaurível do ADCT
◦ Tratados e convenções internacionais de direitos humanos com status constitucional
◦ Princípios implícitos
◦ Emendas transitórias

Questão: Se o parâmetro constitucional já foi revogado, ainda assim pode haver um

controle de constitucionalidade incidental?

Sim. Como a finalidade principal é a proteção de direitos subjetivos, o que importa não é
se a norma está vigente (ou não) no momento da propositura da ação, mas se a norma
estava vigente ao tempo em que o fato ocorreu.
Aspectos Gerais
Objeto
Ato emanado dos poderes públicos: normativo ou não; geral e
abstrato ou não.
O objeto do controle de constitucionalidade pode ser qualquer ato
emanado dos poderes públicos.
Qualquer ato emanado dos poderes públicos que tenha violado a
CF/1988 pode ser objeto do controle incidental, mesmo que já
tenha sido revogado.
Aspectos Gerais
Efeitos da decisão

a) Quanto ao aspecto objetivo

- Incidenter tantum (questão prejudicial de mérito) → A análise da inconstitucionalidade

é feita na fundamentação da decisão.

b) Quanto ao aspecto subjetivo

- Inter partes → Em regra, uma decisão proferida no controle incidental produz efeitos
apenas inter partes. Exceção: quando proferida pelo STF, cuja decisão tem efeito erga
omnes e vinculante.

c) Quanto ao aspecto temporal

- Ex tunc → Em regra, retroage. Exceção: modulação temporal dos efeitos da decisão.

Cláusula da Reserva de Plenário
Algumas decisões são reservadas ao plenário (tribunal cheio). Isso significa que os
órgãos fracionários do tribunal não podem exercer esse tipo de competência, mas tão
somente o plenário (pela maioria absoluta de seus membros) ou, em alguns casos, o
órgão especial.
Art. 97, CF: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.
◦ O quórum exigido é de maioria absoluta.
◦ A competência do art. 97 da CF é apenas atribuída ao plenário ou ao órgão especial.
◦ Somente se aplica a tribunais.

Obs. O art. 97 da CF se aplica tanto ao controle difuso como ao controle

concentrado. A diferença é que, no caso do controle concentrado-abstrato, há leis
com dispositivos específicos sobre o tema.