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Introdução –
O direito Penal, por ser a mais gravosa das intervenções do Estado, precisa ter uma aplicação fragmentária
quanto ao bem jurídico e subsidiar quanto aos demais ramos do direito.
O Direito Penal deverá intervir minimamente na vida de todos, pois só deverá se preocupar com os bens mais
relevantes e necessários à vida em sociedade (fragmenteriedade). Por meio desse princípio, através de um critério
político, o Poder Legislativo escolhe as condutas que merecem uma maior repressão Estatal. Nesse sentido, o
Direito Penal somente deverá ser solicitado quando outros ramos do Direito forem ineficazes de proteger certos
bens (Subsidiariedade).
Destaca-se que este princípio também funciona com Princípio limitador do poder punitivo do estado, de modo que
as lesões mais leves serão protegidos por outros ramos do direito.
Descriminalização –
Se por um lado o princípio da intervenção mínima orienta o Poder Legislativo na escolha dos bens protegidos, por
outro lado ele também orienta se essas mesmas condutas merecem continuar recebendo a proteção do Direito
Penal. Logicamente, que isso varia conforme o período e sempre deverão ficar atentos às mutações sociais.
Fragmentariedade – Por ele, o direito penal somente tutela uma pequena fração dos bens jurídicos
protegidos nas hipóteses em que se verifica uma lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior
relevância.
O ordenamento jurídico protege diversos bens e interesses da sociedade e, dentre desse universo de bens,
o Direito Penal protege apenas um fragmento, isto é, uma parcela, limitado aos mais relevantes.
Fração de crimes
Relevantes e
Graves
Subsdiariedade – A atuação do Direito Penal é subsidiária, isto é, somente quando outros ramos do
Direito forem impotentes para proteger certos bens jurídicos.
Considera que, embora prevista expressamente em lei, determinada conduta não poderá ser considerada como
crime se não afrontar o sentimento social de justiça, se socialmente adequada ou reconhecida, ou seja, de acordo
com a ordem social.
Desse modo, trata-se de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade, uma vez que não pode ser
considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afronta o sentimento social
de justiça.
2. Orientar o legislador. Nesse caso, poderá ser analisado sobre duas vertentes:
2.1. Quanto à escolha dos bens jurídicos, pois apenas os bens mais relevantes merecem proteção;
2.2. Quanto à exclusão de certas condutas criminosas do ordenamento jurídico, uma vez que
deverá ser analisada se tais condutas ainda merecem proteção, tendo em vista a adaptação perfeita à
sociedade.
Como dito acima, uma das vertentes deste princípio é orientar o legislador. No entanto, ele não tem força para
revogar tipos penais incriminadores, embora tais condutas sejam praticadas constantemente e a sociedade aceite
como “lícita”.
A revogação do tipo penal deverá ocorrer por meio de lei. Nesse sentido, podemos citar como exemplo a
contravenção penal do jogo do bicho (Decreto-Lei 6.259 de 1944, art. 58, §1º), venda de CDs piratas (art. 184, §2º,
do CP).
STJ – Súmula 502 – “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no
art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.”
O Princípio da lesividade anda ladeado ao princípio da intervenção mínima. O princípio em análise limita o poder
legislativo, uma vez que determina quais as condutas que NÃO poderão ser consideradas como crimes, que não
poderão sofrer os rigores do direito Penal. Ele tem 04 (quatro) funções:
1. Proibir a criminalização de atitudes internas – Desse modo, ninguém poderá ser punido pelo que
pensa ou por sentimentos pessoais, suas raivas, sentimento de vingança. Desse modo, caso não haja a
exteriorização desses sentimentos, de modo a ferir certos bens jurídicos, não há que se falar em
responsabilização penal.
Direito à perversão – O direito à perversão no Direito Penal consiste na possibilidade de planejar atos
contrários à lei sem contudo exterioriza-los ou iniciar o iter criminis.
Conforme Cleber Masson, "Por se tratar de mera ideia, sem qualquer possibilidade de ofensa ao bem
jurídico, não pode ser alcançada pelo Direito Penal.
Não é punível: inexiste crime, ainda que na forma tentada. De fato, conduta penalmente relevante é
somente aquela praticada por seres humanos e projetada no mundo exterior. É o que se convencionou
chamar de direito à perversão: as pessoas, ao menos em seus pensamentos, podem ser más, perversas, ou
seja, têm liberdade para arquitetar mentalmente diversos ilícitos penais, sem que haja qualquer tipo de
sanção penal"
(MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. Volume I. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: Método, 2017. p. 362.)
2. Proibir a criminalização de atitudes que não excedam o âmbito do próprio autor – O Direito
Penal não poderá ser acionado quando a própria conduta ofende exclusivamente o autor. Isto é, ninguém
poderá ser punido se a conduta não for lesiva a bens de terceiros.
4. Proibir a criminalização de atitudes que não afetam qualquer bem jurídico – O Direito Penal
não poderá ser acionado se a conduta não ofender a qualquer bem jurídico de terceiros, embora seja
repulsiva ou mereça ser reprovada moralmente. Cita-se como exemplo o fato de alguém não gostar de
tomar banho, ou escovar os dentes.
Lembrando que o Direito Penal somente deverá se preocupar com os bens jurídicos mais relevantes (ou
seja, protege apenas um fragmento dentre diversos bens jurídicos).
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE –
Por ele, ninguém poderá ser punido por causar mal a si próprio. Cita-se, como exemplo, a autolesão, no
qual o sujeito pratica lesões corporais contra si mesmo. Perceba que aqui há um bem jurídico protegido (lesão
corporal), todavia pertence exclusivamente ao responsável pela conduta, de modo que o Direito Penal não poderá
intervir.
O Direito Penal deverá punir fatos; fato previstos taxativamente em lei penal descritos como crime.
É vedado punir pessoas em razão de alguma condição. Os tipos penais não deverão estereotipar autores em razão
de alguma condição específica.
Desse modo, não se admite o Direito Penal do Autor, e sim Direito Penal do Fato.
De acordo com a CF/88, art. 5º, XLV, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”
Nesse sentido, somente quem praticou o crime poderá sofrer suas consequências penais. Somente ele (e mais
ninguém) poderá sofrer as penas privativas de liberdade, restritivas de direto ou multa. Destaca-se que, inclusive
a multa, não poderá transcender a pessoa do autor, de modo que, em caso de morte, seus familiares sejam
cobrados, uma vez que pena de multa tem caráter penal. Vale destacar que, conforme o art. 107, I, do CP, a
morte gera a extinção da punibilidade.
Por esse princípio, a pena deve ser individualizada nos planos legislativo, judiciário e executório, evitando-se
a padronização da sanção penal. Para cada crime tem-se uma pena que varia de acordo com a personalidade do
agente, o meio de execução etc.
CF/88
Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
b) perda de bens;
c) multa;
A nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLVII, descreve as penas que não são permitidas
no Brasil, vejamos:
Art. 5. (...)
A proibição dessas penas atende ao fundamento da dignidade da pessoa humana. O valor da dignidade da pessoa
humana é o termômetro ou a limitação fundamental em relação à qualidade e quantidade da pena. É nesse valor
que se funda, ou que se proíbe a pena de morte, a prisão perpétua, as penas corporais etc. Mesmo em se tratando
de penas privativas de liberdade, o princípio da dignidade da pessoa humana, deve nortear toda a atividade
legislativa do Estado.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE –
Assim como outros princípios a proporcionalidade também visa limitar o poder punitivo do Estado.
A doutrina afirma que o Princípio da Proporcionalidade poderá ser analisado sob um sistema trifásico, ou poderá
ser dividido em subprincípios:
Adequação – O Estado deverá adotar medidas (penais) adequadas – aptas - para alcançar os fins
pretendidos – proteção dos bens jurídicos, prevenção e retribuição.
Necessidade – O direito penal somente deverá atuar quando estritamente necessários, isto é, quando
outros ramos do Direito não forem suficientes e capazes como forma de controle social.
Proporcionalidade em sentido estrito – as medidas adotadas pelo estado deverão ser, além de
adequadas, proporcionais para alcançar os fins pretendidos. E isso não poderá extrapolar o limite
tolerável.
Percebe-se que tal princípio visa proteger o indivíduo dos arbítrios do Estado.
Conforme descreve Masson (2014), o princípio da proporcionalidade deve ser analisado sobre uma dupla ótica.
Inicialmente, constitui-se em proibição ao excesso, pois é vedada a cominação e aplicação de penas em dose
exagerada e desnecessária.
Se não bastasse, este princípio impede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a punição abaixo
da medida correta.
O princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, exige um liame axiológico e, portanto, graduável, entre o
fato praticado e a cominação legal/consequência jurídica, deixando evidente a proibição de qualquer excesso,
devendo existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a
gravidade do fato ilícito praticado e a pena cominada ou imposta.
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA –
Criado por Claus Roxin, o princípio da confiança sustenta que todo aquele que atende adequadamente ao cuidado
objetivamente exigido pode confiar no fato de que os demais coparticipantes da mesma atividade também operam
cuidadosamente.
O ne bis in idem não está previsto expressamente na Constituição, mas sim no Estatuto de Roma, que criou o
Tribunal Penal Internacional:
O próprio Supremo Tribunal Federal ressaltou que: “A incorporação do princípio do ne bis in idem ao
ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade,
complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previsto pela Constituição Federal, cuja interpretação
sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do
dever de acusar.” (SILVA, 2008, p.2)
Destaca-se que tal princípio não impede a imposição concomitante de outras penalidades de natureza
administrativa, como ocorre, por exemplo, nos atos de improbidade administrativa que também sejam tipificados
penalmente.
Este princípio veda a aplicação do Direito Penal quando a conduta não é capaz de lesar ou no mínimo de colocar
em perigo o bem jurídico.
Com fundamento em política criminal, a sua finalidade é conceder uma interpretação restritiva da Lei Penal.
Percebe-se que tal princípio está relacionado à tipicidade material. Desta forma, embora a conduta tenha
tipicidade formal (adequação do fato à lei penal incriminadora), falta a tipicidade material (análise do desvalor
da conduta e a lesão ao bem jurídico protegido). Ora, uma vez afastada a tipicidade material, não haverá crime.
Natureza Jurídica – Nesse sentido, podemos afirmar que o princípio da insignificância tem natureza jurídica
de exclusão da tipicidade, o que acarreta a atipicidade do fato.
Para que tal princípio seja reconhecido e, portanto, afastada a tipicidade material, é necessária a observância
de requisitos objetivos (relacionados ao fato) e subjetivos (relacionados ao agente).
STF: “A reincidência não afasta obrigatoriamente o princípio da insignificância, uma vez constatado
que a conduta do agente é mínima e o patrimônio da vítima não sofreu dano substancial. Foi
seguindo esse entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que a ministra Rosa Weber
concedeu Habeas Corpus a um réu reincidente, condenado a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão em regime inicialmente fechado.”
1.2. Criminoso habitual – Ao criminoso habitual, ou seja, aquele que faz da prática do delito o seu meio
de vida, não é aplicável tal princípio. Cita-se, como exemplo, o fato de um caixa diariamente furtar
R$ 30,00. Ao final do mês, terá em torno de R$ 900,00. Logicamente, não é algo insignificante.
Desprezar tal conduta será incentivar a prática do crime.
1.3. Miliares – Não é aplicável tal princípio, uma vez que tal conduta é altamente reprovável.
2. Condições da vítima – Além de tudo exposto, deverá ser levado em consideração as condições da
vítima, sob a ótica de tal prejuízo patrimonial ser insignificante ou não para ela; ou valor sentimental do
bem; ou prejuízo emocional causado a ela.
2.1. Relação entre o valor do bem e a condição da vítima – O Fato de o agente subtrair uma
bicicleta velha, poderá ou não ser aplicado o princípio da insignificância. Basta imaginar o fato de a
bicicleta pertencer a alguém muito rico, hipótese que é plenamente aplicável tal princípio. Ou se o
objeto pertencer a alguém que usa como instrumento de trabalho para realizar entregas; meio de
transporte para chegar ao trabalho que fica a 30 km de casa. Nesse caso, não será aplicável.
2.2. Valor sentimental do bem – Se o bem subtraído tem um valor sentimental, isso impede a aplicação
do princípio, embora o objeto não apresente valor econômico.
Cita-se, como exemplo, subtrair uma camisa autografada do seu time; ou o “Disco de ouro” de um
músico brasileiro.
A aplicabilidade ou não depende do caso concreto. Em tese, desde que haja compatibilidade e preenchidos os
requisitos, ele será aplicável a todo e qualquer crime. No entanto, há crimes que pela sua própria natureza, torna
incompatível tal aplicação. Podemos citar como exemplo:
Crimes Hediondos;
Crimes Equiparados;
Crime de Racismo;
Crimes que contém violência ou grave ameaça (Roubo; Extorsão; Estupro)
Crimes contra a administração pública –
Como regra geral, não é aplicável, uma vez que tais delitos ferem a moralidade administrativa e a probidade dos
agentes. Nesse sentido, reza a Súmula 599 do STJ que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes
contra a administração pública. (SÚMULA 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017)
No entanto, excepcionalmente, em situações extremas, é aplicável tal princípio no caso de subtração de folhas de
papel, canetas, clips.
Nesse sentido, adotando posição contrária, o STF já reconheceu a atipicidade da conduta no HC107370, Relator
(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011:
No mesmo raciocínio, o próprio STJ já flexibilizou a súmula e admitiu a incidência do princípio bagatelar no
Recurso Ordinário em HC 85.272/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018,
DJe 23/08/2018:
(…) A despeito do teor do enunciado sumular n. 599, no sentido de que O princípio da insignificância é
inaplicável aos crimes contra a administração pública, as peculiaridades do caso concreto – réu primário, com 83
anos na época dos fatos e avaria de um cone avaliado em menos de R$ 20,00, ou seja, menos de 3% do salário
mínimo vigente à época dos fatos – justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que nenhum interesse
social existe na onerosa intervenção estatal diante da inexpressiva lesão jurídica provocada“.
A jurisprudência do STJ e do STF são pacíficas no sentido de admitir a aplicação do princípio da insignificância
ao crime de Descaminho (art. 334 do CP), desde que o valor do tributo não recolhido seja igual ou inferior a 20
mil reais, uma vez que tal quantia é considerada irrelevante para fins fiscais Destaca-se que tal crime é um
daqueles previstos no Título XI do Código Penal, que trata sobre os crimes contra a Administração Pública.
Conforme o STJ, “a insignificância nos crimes de Descaminho tem colorido próprio, diante das disposições
trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato, etc. (AgRg no REsp
1346879/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/11/2013).
No que se refere ao crime de descaminho, a jurisprudência do STF reconhece que o princípio da insignificância
não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, visto que tal circunstância denota maior grau
de reprovabilidade do comportamento lesivo, sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo
acusado.
(...) 2. A notícia de que o paciente responde a outros procedimentos administrativos fiscais inviabiliza, neste
habeas corpus, o pronto reconhecimento da atipicidade penal da conduta. O STF firmou orientação no sentido de
que a reiteração delitiva impede a adoção do princípio da insignificância penal, em matéria de crime de
descaminho. Precedentes. 3. Agravo regimental não conhecido. (HC 155185 AgR, Relator(a): ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018)
Crimes de Contrabando –
Em relação aos crimes de Contrabando, com previsão no art. 334-A do CP, como regra, os Tribunais Superiores
não admitem a aplicação do princípio da insignificância, independentemente do valor das mercadorias, pois
sendo os bens tutelados deste delito a saúde pública e a ordem pública, não podem ser considerados irrelevantes
no âmbito penal.
STJ: Configura crime de contrabando (art. 334-A, CP) a importação não autorizada de arma de
pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, independentemente do calibre.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal tem-se posicionado no sentido de que, a importação não autorizada de
arma de pressão, ainda que de calibre inferior a 6 (seis) mm, configura crime de contrabando, cuja prática
impede a aplicação do princípio da insignificância”. (STJAgRg no REsp 1.479.836/RS, DJe 24/08/2016)
“Inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de gasolina, uma vez que a importação desse
combustível, por ser monopólio da União, sujeita-se à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de
Petróleo, sendo concedida apenas aos produtores ou importadores, de modo que sua introdução, por particulares,
em território nacional, é conduta proibida. Precedentes”.
Complementando os comentários à tese nº 3, destacamos que um dos produtos de importação proibida – absoluta
ou relativamente – que normalmente impede a incidência do princípio da insignificância são os medicamentos.
O STJ considera que a potencial lesão à saúde pública não permite que a conduta seja menosprezada.
Se, no entanto, o medicamento importado for para uso pessoal e em pequena quantidade, o próprio tribunal tem
excepcionado sua orientação:
“1. Esta Corte de Justiça vem entendendo, em regra, que a importação de cigarros, gasolina e medicamentos
(mercadorias de proibição relativa) configura crime de contrabando. 2. Todavia, a importação de pequena
quantidade de medicamento destinada a uso próprio denota a mínima ofensividade da conduta do agente, a
ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica provocada, tudo a autorizar a excepcional aplicação do princípio
da insignificância (ut, REsp 1346413⁄PR, Rel. p⁄ Acórdão Ministra MARILZA MAYNARD – Desembargadora
convocada do TJ⁄SE –, Quinta Turma, DJe 23⁄05⁄2013). No mesmo diapasão: REsp 1341470⁄RS, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2014, DJe 21⁄08⁄2014. 3. De outra
parte, é certo que o art. 334, primeira parte, do Código Penal, deve ser aplicado aos casos em que suficientemente
caracterizado o dolo do agente em introduzir no território nacional mercadoria que sabe ser de proibição absoluta
ou relativa. Não se pode olvidar, ainda, o princípio da proporcionalidade quando se constatar que a importação
do produto se destina ao uso próprio (pelas características de quantidade e qualidade) e não é capaz de causar
lesividade suficiente aos bens jurídicos tutelados como um todo. A análise de tais questões, contudo, compete às
instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto fático-probatória, e não ao Superior Tribunal de Justiça,
órgão destinado exclusivamente à uniformização da interpretação da legislação federal. (REsp 1428628⁄RS, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄04⁄2015, DJe 12⁄05⁄2015). 4. Na espécie, as
instâncias ordinárias reconheceram a inexpressiva lesão de duas caixas de medicamentos (uma
para emagrecimento – 15mg – e uma para potência sexual – 50 mg), avaliadas em R$ 30,00. Ausência de dolo.
Princípios da proporcionalidade e, excepcionalmente, da insignificância”.
Crimes Ambientais –
II – Paciente que sequer estava praticando a pesca e não trazia consigo nenhum peixe ou crustáceo de qualquer
espécie, quanto mais aquelas que se encontravam protegidas pelo período de defeso.
III – “Hipótese excepcional a revelar a ausência do requisito da justa causa para a abertura da ação penal,
especialmente pela mínima ofensividade da conduta do agente, pelo reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e pela inexpressividade da lesão jurídica provocada” (Inq 3.788/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia).
Precedente.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 181235 AgR; Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 29/05/2020; Publicação: 26/06/2020)
Por unanimidade de votos, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não acolheu pedido de
aplicação do princípio da insignificância em ato de pesca proibida, no qual dois pescadores foram surpreendidos
com uma dúzia de camarões.
De acordo com o processo, os dois homens denunciados pela prática de crime ambiental, além de estar pescando
em período de defeso, utilizavam uma rede de uso proibido, conhecida como “coca”.
"No caso dos autos, os agentes estavam ´pescando em época e com petrechos proibidos´, havia na rede dois
espécimes de camarão, ´e aproximadamente outros dez em uma bacia´. Portanto, como visto, não é o caso de se
aplicar o princípio da insignificância”, concluiu o relator. (REsp 1455086; 13/06/2018)
A jurisprudência do STF NÃO admite o princípio da insignificância ao crime de moeda falsa. Isto porque, em
crimes de moeda falsa, a jurisprudência predominante do STF é no sentido de reconhecer como bem penal
tutelado não somente o valor correspondente à expressão monetária contida nas cédulas ou moedas falsas, mas a
fé pública, a qual pode ser definida como bem intangível, que corresponde, exatamente, à confiança que a
população deposita em sua moeda.
Não é cabível – Furto de pequena quantidade de dinheiro ocorrido dentro de Estabelecimento Militar;
Furto qualificado –
Não é cabível –
Tráfico de Drogas –
Não é cabível –
Não é cabível –
Moeda falsa –
Não é cabível –
Não é cabível –
Não é cabível –
É cabível – Civil que adentra a um estabelecimento militar e furta bens de pequeno valor.
Atos infracionais –
É cabível –
Estatuto do Desarmamento –
STF – Esta Corte admite a incidência do princípio da insignificância na situação de posse de pequena
quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o
inexistente ou irrisório perigo à paz social. (AgRg no REsp 1924310/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021)
STJ – O atual entendimento do STJ é no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de munição,
desacompanhada da arma de fogo, permite a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela. STJ. 5ª
Turma. AgRg no HC 517.099/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 06/08/2019.
Conforme o STF (RHC 143.449/MS ), a apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de
artefato apto ao disparo, implica o reconhecimento, no caso concreto, da incapacidade de se gerar perigo à
incolumidade pública.
Semelhantemente o STJ (Recurso especial 1.735.871) decidiu que "ainda que formalmente típica, a apreensão de
oito munições na gaveta do quarto da recorrente não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico
tutelado, mormente porque ausente qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis encontrados em
seu poder.
A autoridade policial (Delegado) poderá aplicar o princípio da insignificância?
A Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelos delitos de furto e de
resistência, reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância somente em relação à conduta
enquadrada no art. 155, caput, do CP (subtração de dois sacos de cimento de 50 kg, avaliados em R$ 45).
Asseverou-se, no entanto, ser impossível acolher o argumento de que a referida declaração de atipicidade teria o
condão de descaracterizar a legalidade da ordem de prisão em flagrante, ato a cuja execução o apenado se opôs de
forma violenta. Segundo o Min. Relator, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para
a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do
princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de
acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto. Logo, configurada a conduta típica descrita no
art. 329 do CP, não há de se falar em consequente absolvição nesse ponto, mormente pelo fato de que ambos os
delitos imputados ao paciente são autônomos e tutelam bens jurídicos diversos. HC 154.949-MG, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 3/8/2010.
“Com o devido respeito, ousamos discordar desta linha de pensamento, por uma simples razão: o princípio
da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária,
também apresenta igual natureza para a autoridade policial.
Para nós, o mais correto é agir com prudência no caso concreto, acolhendo o princípio da insignificância
quando a situação fática efetivamente comportar incidência (Masson, 2017).”
Em outras palavras, deve o Delegado desempenhar papel condizente com a estrutura racional-legal de
contenção do poder punitivo e para tanto, é natural que disponha de atribuição para fazer os juízos
necessários ao sentido apropriado da tipicidade no marco contemporâneo: se o fato é atípico, não pode
ensejar persecução penal e manutenção do indivíduo preso em flagrante em função de situação
insignificante. E não basta ser formalmente típico. É preciso ser materialmente típico. Pensar o contrário
é manter a postura de desconfiança para com a classe e, no fundo, sustentar uma qualidade melhor e
hierarquicamente do Poder Judiciário (Juiz e Ministério Público).[1]
Na infração bagatelar imprópria, inicialmente há uma relevância para o Direito penal, pois existe desvalor de
conduta e de resultado. Cita-se, como exemplo, o crime de furto-privilegiado (art. 155, §2), praticado por alguém.
No entanto, só foi descoberto 2 anos depois. No caso, foi identificado que o autor não havia mais praticado
nenhum crime, estava com comportamento íntegro e socialmente ajustável. Ou seja, a pena, em tese, não seria
mais necessária.
Perceba que a infração nasce com relevância para o ordenamento jurídico, mas sua punição se faz desnecessária.
A aplicação da pena no caso concreto torna-se absolutamente desnecessária em razão das circunstâncias do fato.
Alerta-se que, nesse caso, a ação penal precisa ser iniciada, realizado o devido processo e, ao final, o juiz declarar
a extinção da punibilidade.
Após a prática do crime (fato típico, ilícito e culpável), a aplicação da pena se revela totalmente desnecessária e
inoportuna, incabível no caso concreto. Torna-se incabível por diversos motivos, vejamos:
Nesse caso, há o devido processo legal para apuração do fato e, ao final, e declarada a extinção da punibilidade,
isto é, funciona como causa supralegal da exclusão da punibilidade.
Por fim, no princípio da insignificância próprio, há uma exclusão da tipicidade, uma vez que afasta a tipicidade
material.