INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA

Faculdade de Ciências de Educação

Curso de Licenciatura em Direito

Direito e Poder: relação entre eles

Nelito Eusébio Adolfo – Código: 71210251

Quelimane, Março de 2023

INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA

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Faculdade de Ciências de Educação

Curso de Licenciatura em Direito

Direito e Poder: relação entre eles

Trabalho de Campo a ser submetido na

Coordenação do Curso de Licenciatura
em Direito da UnISCED.

O Tutor: Grácio Muchanga

Nelito Eusébio Adolfo – Código: 71210251

Quelimane, Março de 2023

Índice
1. Introdução............................................................................................................................3
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2. Objectivos............................................................................................................................4

2.1. Geral.................................................................................................................................4

2.2. Específicos.......................................................................................................................4

3. Metodologia do Trabalho....................................................................................................4

4. Direito e Poder....................................................................................................................5

4.1. A Noção de Poder............................................................................................................5

4.2. Relação entre Direito e Poder...........................................................................................5

4.2.1. Relações de Poder (Michel Foucault)...........................................................................6

4.3. A Racionalização do Poder pelo Direito no Garantismo Penal.......................................7

Considerações Finais.............................................................................................................10

Referências Bibliográficas....................................................................................................11

1. Introdução
O poder e o direito sempre estiveram indissociavelmente interligados, pois o poder
efectiva o dever ser da juridicidade. No campo do direito penal, tal relação precisa ser mais
detalhadamente investigada, pois, perante deslegitimação do sistema penal, é preciso analisar
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se a ordem jurídica pode ou não racionalizar e legitimar o poder de punir e, para isso, é
necessário definir a natureza deste próprio poder.

Neste presente trabalho de campo referente à disciplina de Filosofia de Direito, visa

abordar de forma detalhada, aspectos ligados ao direito e poder. Nele, no âmbito das
actividades obrigatórias do módulo de Filosofia de Direito irá se traçar um breve caminho
sobre os conceitos de direito e poder e apresentar a respectiva relação existente entre eles.
Assim, dir-se-ia que, a relação entre Direito e Poder é um assunto central na reflexão
jusfilosófica de Miguel Reale. A contribuição de Reale a esse propósito é especialmente
relevante. Demonstração dessa relevância pode ser encontrada, por exemplo, no texto de
Bobbio, do Direito ao Poder e Vice-Versa, em que o autor ressalta que Reale se distingue no
seio da literatura jurídica e política mundial pela excepcional análise que faz sobre o tema.
(Bobbio, 2000, p. 238). Entretanto, de uma forma sumária, pode se adiantar que correlação
entre Direito e Poder pode ser observada a partir de um ponto de vista dinâmico, em
contraposição a um ponto de vista estático.

2. Objectivos

2.1. Geral
 Apresentar a relação existente entre poder e direito.

2.2. Específicos
 Descrever a noção do poder;
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 Conhecer a relação existente entre poder e direito;

 Referir das relações de poder em Michel Foucault;
 Esclarecer a racionalização do poder pelo direito no Garantismo Penal.

3. Metodologia do Trabalho
Segundo Fonseca (2002), “methodos” significa organização, e “logos”, estudo
sistemático, pesquisa, investigação; ou seja, metodologia é o estudo da organização, dos
caminhos a serem percorridos, para se realizar uma pesquisa ou um estudo, ou para se fazer
ciência. Etimologicamente, significa o estudo dos caminhos, dos instrumentos utilizados para
fazer uma pesquisa científica.

Assim, para a elaboração do presente trabalho, foi utilizado o método de cunho

bibliográfico, que consistiu na consulta de materiais electrónicos e também o Módulo de
Filosofia de Direito, que retratam este tema, e outros estudos científicos e académicos que
discutem em torno da temática, para que, em um primeiro instante fossem identificados os
princípios do conhecimento dessas abordagens sobre direito e poder e relação entre eles.

4. Direito e Poder

4.1. A Noção de Poder

Conforme os escritos no módulo de Filosofia de Direito do ISCED (S./d.), refere-se
que em sentido genérico significa capacidade de agir. A acção humana pode ter com objecto a
natureza ou o próprio homem. Interessa-nos aqui o segundo tipo. Portanto, em um sentido
mais específico, poder significa a capacidade de fazer valer sua vontade, determinando a
acção de outro ou outros. O Poder é, portanto, “uma relação entre pessoas”.
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O poder está na relação entre as pessoas, mas temos que considerar também o âmbito
em que é exercido. O âmbito faz da relação de poder uma relação triádica pois determina as
circunstâncias do seu exercício. Há raros casos de poder absoluto, talvez nenhum. Neste
sentido, o poder se circunscreve a situações específicas sujeitas a limitações de espaço e
tempo. (Ibdem).

4.2. Relação entre Direito e Poder

O manual de Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica do ISCED (S./d.), corrobora
que, com o surgimento do Estado Moderno, a aproximação e até mesmo a identificação da
ideia deste com a ideia de Direito passou a ser tema presente em diversas correntes de
pensamento. Este novo Estado, de acordo com Jellinek (2004, p. 200), marca o declínio das
teorias naturalistas, predominantes na Grécia, em Roma e na idade média, seja de justificação
religiosa ou pela força. Deixa de ser o Estado considerado expressão da vontade divina ou
simples mecanismo de dominação dos fracos pelos fortes.

Neste contexto, as teorias histórico- jurídicas, baseadas na família ou no património,

como estágios embrionários que levaram à formação do Estado, não se sustentaram enquanto
justificação de sua autoridade e vieram a dar lugar às teorias contratualistas. Embora tenha
dito Heller (2002, p. 235) “não ser possível resolver a questão das relações entre Direito e
Estado”. Estas posições trazem em si um estreitamento dessas relações. O autor aproxima
ambos os fenómenos por terem, segundo ele, uma origem comum, histórico-social. (Ibdem).

Desta feita, o Direito e Estado são resultado de um processo histórico-social e

representam a estrutura de poder de uma sociedade. Ora vejamos: o Estado se estrutura
politicamente para exercer este poder. Ao passo que o Direito é parte marcante desta
estrutura. Entretanto, o reconhecimento deste papel e o seu consequente estudo têm sido
negligenciados nas teorias jurídicas.

De acordo com Billier (2005, p. 252), a primeira e mais importante dentre as teses
defendidas pelos realistas americanos é a “concepção instrumentalista e funcionalista do
Direito, segundo a qual o Direito serve como meio para satisfazer as diferentes políticas
(politics) estabelecidas pelo governo de um país”. A adopção desta tese transforma o juiz num
“agente de políticas públicas”, autorizado a decidir causas com base num interesse social
reconhecido politicamente.

Neste contexto, dentro das estruturas políticas actualmente conhecidas no ocidente, a

relação entre o Poder Judiciário e os outros poderes, em especial o executivo, o que aponta
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para o reconhecimento de relação entre Direito e poder, é reconhecida no papel dos tribunais,
tal acontece em África e em Moçambique concretamente, a título de exemplo temos o
Presidente do Conselho constitucional, e do Tribunal Supremo que são nomeados pelo
Presidente da República, sendo assim uma clara demonstração do Poder executivo sobre o
Judicial181. Estas nomeações possuem carácter político e ideológico, como reconhece
Dworkin (2006, p. 7) embora nem sempre a actuação do magistrado corresponda à
expectativa gerada.

Entretanto, conforme o Manual do Filosofia de Direito (S./d., p. 107), refere-se que é

certo que a ideia do Direito como instrumento de acção política (poder) parece cercada de
uma desconfiança, talvez histórica, que associa este uso a eventos lamentáveis. Ora, ao se
considerar o Direito como um instrumento, assim como um piano ele pode ser bem tocado ou
mal tocado. Ter sido usado para finalidades nada elogiáveis no passado não deve constituir
um empecilho para o reconhecimento desta relação, mas um factor comprovador de que ela
existe.

4.2.1. Relações de Poder (Michel Foucault)

Foucault sempre trabalhou com a ideia de poder, para ele é possível lutar com contra
padrões comportamentos, mas impossível se livrar das relações de poder. Para Foucault não
existe poder imanente a um órgão ou instituição o que existe são relações de poder que se dá
em instituições órgãos.

Assim, poder em Foucault reprime, mas também produz efeitos de saber e verdade.

Trata-se (...) de captar o poder em suas extremidades, em suas últimas

ramificações (...) captar o poder nas suas formas e instituições mais
regionais e locais, principalmente no ponto em que ultrapassando as
regras de direito que o organizam e delimitam (...). Em outras palavras,
captar o poder na extremidade cada vez menos jurídica de seu exercício.
(Foucault, 1979, p.182).
Nesta senda, para Foucault estamos fadados a relações de poder, sempre haverá uma
relação de poder de uma sobre o outro. Assim, nesse aspecto temos que entender como e onde
isso dá, e o direito é uma das bases que vão se relacionar com o poder, a outra seria a verdade.

Neste diapasão, conforme Coelho (2017), o poder simplesmente não se acomoda à

disciplina jurídica, na medida em que parece ocorrer com outras tantas relações sociais.
Tércio Sampaio Ferraz Jr, com o objectivo de compreender as manifestações de poder que
não reflectem a sua disciplina jurídica, propõe a classificação de poder oficial e não-oficial.
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Fábio Konder Comparato, por sua vez, fala em dissociação entre o poder no plano legal e no
real.

Assim, com a noção de poder não-oficial ou a menção a poder real diverso do legal, os
teóricos do direito apontam para a insuficiência da abordagem normativista do objecto.
Assentam, assim, que a ordem positiva não é a fonte de todo o poder. Quando a Constituição
fala nos Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário), trata, na verdade, da
distribuição de competências entre órgãos do Estado; e não do poder enquanto fato social.
Apenas por serem órgãos fundamentais, que estruturam o aparelho estatal, recebem o nome
pomposo de “Poder”. (Ibdem).

Por outro lado, ao regular o poder de controlo da sociedade anónima, o poder

económico (melhor, “poder de mercado”) ou o poder familiar, o direito positivo apenas atribui
certas consequências ao abuso de direito no contexto de posições assimétricas (para fins
societários, concorrenciais ou de protecção à criança e ao adolescente). Também nestes casos,
o direito não é fonte de tais poderes, que derivam da assimetria, ou se confundem com ela.
Mas, ressalto, ao atribuir consequências jurídicas ao que considera abusivo no exercício de
um poder, o direito os limita; e, em decorrência, acaba por empoderar outros sujeitos
(acionistas minoritários, concorrentes, crianças e adolescentes). Na mesma linha de
argumentação, ao atribuir direitos a trabalhadores e consumidores, a ordem jurídica também
os empodera. E, aqui, a fonte do poder não é, mas parece ser a Constituição ou a lei, enquanto
ordens dadas pelos constituintes e legisladores. (Campilongo; Gonzaga e Freire, 2017).

4.3. A Racionalização do Poder pelo Direito no Garantismo Penal

Perante a deslegitimação do direito penal evidenciado pela teoria da reacção social e
pela criminologia crítica, a teoria do garantismo penal surge para estabelecer critérios de
racionalidade e civilidade à intervenção penal. (Anitua, 2008). Na opinião de Ferrajoli, o
poder é imanente ao Estado, essa foi sua tarefa ao substituir a vingança privada. O direito
penal é a racionalização normativa contra a vingança, que é cruel e imprevisível. No entanto,
esse poder estatal, como reconhece o citado autor, pode se tornar mais vil e irracional que a
própria vingança que visa a substituir. (Anitua, 2008).

Na opinião do citado autor, o direito penal possui uma função utilitária e garantista,
que consiste em minimizar a violência tanto pública quanto privada. Esta última é a mais
tendencialmente gravosa e manifesta-se sob a forma do uso da força física, do aproveitamento
imoral, abuso do poder económico e opressão familiar. (Ferrajoli, 2014).
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Neste sentido, para Ferrajoli, na ausência do sistema penal, a contenção da violência

por parte dos poderes extrajurídicos dar-se-ia de quatro modos possíveis sendo o primeiro o
mais provável de todos:

a) O sistema do controle social-selvagem no qual vigora a vingança privada individual,

movida por laços de parentesco, que é historicamente imoderada, desproporcional e
tendentemente absoluta.
b) O sistema de controlo estatal-selvagem comum aos ordenamentos primitivos e
realizados de forma despótica, vertical e potestativa pelo detentor do poder político.
c) O sistema de controlo social-disciplinar característico de sociedades primitivas
autorregulamentadas fortemente ideologizadas e éticas, com rígidos policiamentos
morais difusos (panoptismos).
d) O sistema de controlo estatal-disciplinar, tipicamente moderno e perigoso, pois
advindo das contemporâneas funções preventivas de segurança pública mediante
técnicas de vigilância total, instrumentalizadas por sistemas informáticos e polícias
secretas. (Ferrajoli, 2014).

De modo geral, o direito tem sido entendido como uma ordem. Disseminou-se a noção
de que o direito é a organização das relações sociais, ou seja, um plexo de normas que
estabelecem como as pessoas devem se comportar, normalmente mediante a previsão de
imposição de consequências negativas (sanções) aos que não se comportam como devido.

As concepções que identificam a ordem estabelecida pelo direito especificamente com

o ordenamento editado pelo Estado têm sido chamadas de “positivistas”. Mas, mesmo
antipositivistas, embora relativizem bastante o papel da ordem estatal, não deixam de
considerar o direito o meio de organizar as relações sociais. Malgrado a grande diferença nas
premissas e conclusões, as duas concepções olham para o mesmo objeto, a organização da
sociedade. O direito é, então, entendido como o molde das condutas sociais, a conformação da
sociedade, a definir o certo e o errado, o permitido, o proibido e o obrigatório etc. Direito é,
assim, geralmente identificado com a ordem social, com aquele padrão abstrato (normativo ou
moral) que todos devemos observar, em nosso cotidiano inter relacionamento humano.
(Coelho, 2017).

Entretanto, de acordo com Campilongo, Gonzaga e Freire (2017), apontam que ver o
direito como ordem, contudo, é um grande equívoco. Estamos todos, na verdade, olhando
para o lado errado, quando definimos o direito deste modo. É um equívoco de abrangentes
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consequências, porque, apesar de ser uma concepção fortemente enraizada, germina algumas
inconsistências das teorias jurídicas.

No entanto, refere-se aqui uma delas, de implicações mais visíveis: o verdadeiro

abismo que a definição do direito como ordem abre entre o labor dos “profissionais do
direito” (juízes, advogados, etc.) e o dos “cientistas do direito” (doutrinadores, professores
etc.); quando um “cientista” jurídico é perguntado sobre a razão de nem todas as decisões
judiciais reproduzirem lições peremptórias da doutrina, a saída é apontar o abismo e refugiar-
se na assertiva de que o direito estuda “o que deve ser, e não o que é”. (Campilongo, Gonzaga
e Freire (2017),

Nesta ordem de ideias, vale frisar então que, conhecer bem o direito, portanto,
pressupõe entender, do modo mais amplo possível, como os conflitos de interesses são
realmente resolvidos. Uma acção judicial como a que, afinal, reconheceu a equivalência entre
as uniões estáveis entre pessoas de sexos iguais ou diferentes nunca poderia ter sido
patrocinada por um advogado que se dedicasse a conhecer apenas a ordem estatal (o direito
positivo). (Coelho, 2017).

Portanto, conhecer bem o direito pressupõe, fundamentalmente, entender como é a real

dinâmica do poder em nossa sociedade, olhando para ele e não para as normas jurídicas que
parecem falar dele. O estudioso e o profissional do direito extrairão deste olhar elementos
que, amoldados aos cânones admitidos pela argumentação jurídica, poderão dar eficácia
retórica a teses que “actualizam” o conteúdo da norma jurídica. (Ibdem).

Considerações Finais
A relação entre o Direito e Poder sempre estiveram e estarão indissociavelmente
ligados. Na produção do trabalho científico da disciplina de Filosofia de Direito, abordou-se
em torno da relação entre poder e direito, conceitos de ambos entre outros aspectos. Assim,
em gestos de conclusão do presente trabalho de campo sobre o direito e o poder, vale frisar
que, conforme as “directrizes” ao longo do desenvolvimento, as ideias de Miguel Reale sobre
a relação entre Direito e Poder baseiam-se sobre suas premissas ontognoseológicas, que, no
fundo, acabam por conferir alto grau de coerência a sua análise do Poder. Mais ainda: a
densidade teórica da elaboração de sobre o tema permite, de modo geral, o controlo da
legitimidade do Poder; seja o poder que põe a lei, que engendra o costume ou que perfaz o
negócio jurídico.
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Referências Bibliográficas
Anitua, G. I. (2008). Histórias dos pensamentos criminológicos. Editora Revan, Rio Janeiro.

Billier, J. C. & Maryioli, A. (2005). História da Filosofia do Direito. Barueri, Manole.

Bobbio, N. (2000). Teoria geral da política: a filosofia política e a lição dos clássicos. Rio de
Janeiro, Campus.

Campilongo, C. F.; Gonzaga, A. de A. & Freire, A. L. (coords.). (2017). Teoria Geral e

Filosofia do Direito. 1a Edição, São Paulo, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/130/edicao-1/poder-e-direito.
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Coelho, F. U. (2017). Poder e direito. São Paulo, Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Disponível em:
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/130/edicao-1/poder-e-direito.

Dworkin, R. (2006). O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição norte

americana. São Paulo, Martins Fontes.

Facault, M. (1979). Microfísica do poder. Rio de Janeiro, Edições Graal, Organização e

tradução de Roberto Machado.

Ferrajoli, L. (2014). Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo, Revista dos
Tribunais.

Heller, H. (2002). Teoría Del Estado. 2ª Edição, Cidade do México, Fondo de Cultura
Económica.

ISCED. (S./d.). Filosofia do Direito e Metodologia: Jurídica Manual do Curso de

Licenciatura em Direito. Ponta-Gêa, Beira, Moçambique, Instituto Superior de Ciências e
Educação a Distância (ISCED).

Jellinek, G. (2004). Teoria General Del Estado. Cidade do México, Fondo de Cultura
Económica.