TEORIA DA NORMA JURÍDICO PENAL

Professora Guilene Ladvocat

1. INTRODUÇÃO

Para melhor compreendermos o estudo da norma penal, é importante distinguir

a norma Penal da Lei Penal.

NORMA PENAL – Poderíamos defini-la como uma regra proibitiva, não

escrita, extraída do senso comum de uma sociedade, do senso de justiça de
um povo. Assim, temos que uma sociedade, por exemplo, condena o ato de
matar, de estuprar, roubar etc. Mas, para que estes atos possam ser
positivados, é necessária a criação de uma Lei Penal que passe a regular
essas matérias.

LEI PENAL – por sua vez, é uma regra escrita, por meio de um processo
legislativo, que tem a finalidade de expressar o comportamento considerado
contrário ao senso comum, indesejável, que expõe a perigo. É, portanto, a
materialização da norma penal.

ASSIM, ENQUANO A NORMA PENAL É O ESPÍRITO, SUA

CORPORIFICAÇÃO É A LEI

Como anteriormente estudado o princípio da reserva legal determina que:

“não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem
prévia cominação legal.”

Depreende-se desse princípio que o ser humano é livre para agir e pode
fazer tudo o que deseja, desde que a sua conduta não seja prevista na
legislação como infração penal. Se houver previsão ele terá que se abster
de realizar a conduta sob pena de responder e se sujeitar a uma sanção
penal.

Assim, temos que muitas vezes a conduta do agente pode ser socialmente
reprovável, entretanto, inexistindo um tipo penal incriminador proibindo esta
conduta, esse não poderá sofrer qualquer sanção por tê-la praticado.

Ex.: não tomar banho, não respeitar os deveres conjugais etc.

Seu comportamento pode ser considerado imoral, anti-ético, mas isso não
significa dizer que seja um comportamento criminoso. DEVEMOS NOS
LEMBRAR QUE O DIREITO PENAL É A ÚLTIMA RATIO, OU SEJA, A
ÚLTIMA RAZÃO.
O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do
LEGISLADOR, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações,
protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da
sociedade. (Rogério Grecco)

Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida

por uma sanção externa e institucionalizada”.

Importa destacar que A LEI É A ÚNICA FONTE FORMAL DIRETA DO

DIREITO PENAL

Segundo preleciona João José Leal: “A norma jurídica, ao definir

condutas proibidas, estabelece hipóteses gerais e abstratas.
Isto significa que a ordem imperativa ali contida deve ser
aplicada de modo geral a todos os indivíduos inseridos no
contexto social. Significa também que a norma estabelece um
modo de comportamento ou de organização que não se destina
um caso concreto específico, mas cria uma hipótese abstrata,
que pode ou não ocorrer na prática”

1.1 – Características das Normas Penais

a) Exclusividade: Somente as leis penais podem descrever os crimes e as

penas.
b) Anterioridade: Não se aplicam aos crimes antes da criação da lei.
c) Imperiatividade: São impostas a todos.
d) Generalidade: Possuem eficácia erga omnes.
e) Impessoalidade: Não fazem distinção quanto a quem se dirigem. São
imparciais.

2. TEORIA DE BINDING

Quando observamos a parte especial do Código Penal, podemos perceber que

o legislador utilizou uma técnica diferenciada para estabelecer as proibições,
vez que descreve as condutas que, uma vez praticadas, importará em uma
condenação correspondente.

Ex.: art. 121 – matar alguém

Como podemos observar, o Legislador não dispôs “é proibido matar”, mas

descreveu a conduta: “matar alguém”.

Ou seja, descreve uma conduta que, se for praticada, levará a uma

condenação.

Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém
ordem direta, mas sim vedação indireta, abstraída da norma
descritiva do comportamento humano pressuposto da
conseqüência jurídica.

Partindo dessa observação, BINDIG concluiu que, na verdade,

quando o criminoso praticava a conduta descrita no núcleo do
tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se
amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele
infringia era a NORMA PENAL implicitamente contida na lei.
Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida
ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo.

3. CLASSIFICAÇÃO

O Código Penal divide-se em duas partes – GERAL e ESPECIAL.

As normas ali contidas não descrevem apenas condutas típicas com a sua
conseqüente punição, mas também normas explicativas, permissivas etc

Assim, encontram-se inseridas no código duas espécies de normas penais:

 normas penais incriminadoras;

 normas penais não-incriminadoras.

NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS

É aquela que define a infração, ou seja: a conduta que, uma vez praticada,
sujeita o autor a uma sanção penal.

É a norma Penal por excelência, uma vez que sua função é a de definir as
infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São
as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou
mandamentais, repressivas ou sancionadoras.
A Norma Penal Incriminadora é composta por dois preceitos:

 preceito primário – preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita

de uma conduta que se procura proibir ou impor
EX.: ART. 121 – Matar alguém

 preceito secundário – sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a

em abstrato
EX.: PENA- reclusão de 06 a 20 anos.

Encontram-se estabelecidas na Parte Especial do CP – art. 121 e seguintes e,

em inúmeras Leis Penais Especiais, como por exemplo a Lei de Drogas; Lei do
Crime Organizado, Lei de Contravenções Penais, Lei dos Crimes contra o
Sistema Financeiro etc.
NORMAS PENAIS NÃO-INCRIMINADORAS

Possuem as seguintes finalidades:

 tornar lícitas determinadas condutas;

 afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;
 esclarecer determinados conceitos;
 fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Dividem-se em: PERMISSIVAS, EXPLICATIVAS e COMPLEMENTARES.

 EXPLICATIVAS – esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150,

§4o, do CP)
Ex.: Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública.

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou

contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
§ 4º. A expressão "casa'' compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade.

 COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da

lei penal. Ex.: art. 59, do CP.

EX.: Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
o suficiente para reprovação e prevenção do crime:

 PERMISSIVAS - por sua vez, podem ser:

permissivas justificantes – têm por finalidade

afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente.
Ex.: arts. 23 a 25, do CP.

EX.: Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito.
Excesso punível
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

permissivas exculpantes – têm por finalidade

eliminar a culpabilidade , isentando o agente de pena.

Ex.: arts. 26, caput e 28, §1o, do CP.

Ex.: Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz deentender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

NORMAS PENAIS EM BRANCO

Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras possuem seu preceito

primário e secundário integrais, não necessitando de nada para a sua
aplicação, existem outras que, diferentemente, exigem um complemento para
que o seu conteúdo possa ser alcançado. A estas, denominam-se NORMAS
PENAIS EM BRANCO.

A NORMA PENAL EM BRANCO é aquela que não prescreve totalmente

o tipo penal, sendo necessário um complemento a fim de que se
possa conhecer todo o alcance da proibição.

Resumindo, são normas que necessitam de complementação em seu preceito

primário.

Segundo Mirabete: “ As normas penais em branco são, portanto, as de

conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma
jurídica (lei, decreto, regulamento, portarias etc) para que possam ser
aplicadas ao fato concreto. Esse complemento pode já existir quando da
vigência da lei penal em branco ou ser posterior a ela”

Podemos citar como exemplo as normas penais que regulam os crimes

contra a economia popular, previstos na Lei 1.521/51. Uma vez tratar-se de
economia popular, temos, por certo, que uma simples alteração econômica no
país poderia afetar a variação de preços no mercado, acarretando que o tipo
penal contido nesta lei fique rapidamente ultrapassado.

Ademais, temos que ter em mente que um processo legislativo é bastante

demorado, o que poderia tornar a lei morta, ou ainda, ensejar que muitas
condutas fossem despenalizadas.
O mesmo ocorre com a Lei de Drogas, em seu art. 33, senão vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer cons igo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:

Questionamos: o que pode ser considerado drogas?

A relação das substâncias consideradas “drogas” encontra-se contida na

portaria da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Assim, incluir ou retirar uma substância de seu rol não exigiria um

processo legislativo tão longo.

As normas penais em branco se dividem em dois grupos:

NORMAS PENAIS EM BRANCO HOMOGÊNEAS (OU EM SENTIDO AMPLO)

São aquelas em que o seu complemento se origina de uma mesma espécie

legislativa, ou seja, quando uma Lei complementa outra Lei.

Ex.: O crime de Bigamia, previsto no art. 235 do CP, em seu § 2º. Trata da
Anulação do casamento, entretanto, é a Lei Civil que nos apontará quais as
hipóteses de anulação.

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,
conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um)
a 3 (três) anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o
outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o
crime.

Código Civil – Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002.

Ao tratar do Casamento Nulo, o Código dispõe no artigo 1.578 que será

nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem necessário
discernimento para os atos da vida civil (inciso I) e o casamento que
apresentar alguma infringência de impedimento matrimonial (inciso II).

O inciso I disciplina, portanto, que o casamento será nulo quando

contraído por um enfermo mental que seja absolutamente incapaz
para as atividades da vida civil.
 Já o inciso II dispõe que será nulo o casamento que infringir os
impedimentos matrimoniais, os quais estão previstos no artigo
1.521 do novo Código.

NORMAS PENAIS EM BRANCO HETEROGÊNEAS (OU EM SENTIDO

ESTRITO) – seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.
Regulamento complementando lei.

Ex.: a própria Lei de Drogas que possui o seu complemento em uma Portaria
da ANVISA. (Portaria 344/97)

QUESTÃO.: Como o complemento da norma penal em branco

heterogênea pode ser oriundo de outra fonte legislativa, que não a lei em
sentido estrito, haveria ofensa ao princípio da legalidade?

De acordo com o ROGÉRIO GRECO, SIM. Por ofensa à

competência exclusiva da União para legislar sobre Direito Penal
(art. 22, I, da CF/88). Faltaria legitimidade à autoridade
administrativa para ampliar e mesmo restringir o alcance da norma
penal carecedora de complementação.

Segundo a doutrina, a norma penal em branco muitas vezes é

considerada uma faca de dois gumes. Isso porque ela permite uma
rápida atualização, mas permite, também, uma discricionariedade
muito grande ao Poder Executivo da União, retirar e descriminalizar
muitas condutas.

De toda forma, vimos que o processo legislativo é bastante

demorado, assim, imaginemos a hipótese do surgimento de novas
drogas. Até que houvesse um processo legislativo para incluir essa
nova substância, muitas condutas seriam consideradas atípicas.

NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS

Enquanto as normas penais em Branco necessitam de um complemento em seu

preceito primário, as NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS são
aquelas que, para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito
primário o legislador nos remete a outro texto de lei, ou seja, precisam de um
complemento em seu preceito secundário.
Ou seja: é aquela em que a conseqüência jurídica, sanção, pena, está
descrita em outro comando legal, sendo necessário se deslocar para
outro tipo penal.

Resumindo: Enquanto a norma penal em branco é formalmente

deficiente em seu preceito primário, a norma penal incompleta
ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário.

Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em
seu preceito primário) e norma penal incompleta (em seu preceito secundário):
Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se
referem os artigos 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

DA ANOMIA E DA ANTINOMIA

A ANOMIA possui duas interpretações.

 Segundo a terminologia, ANOMIA pode ser compreendida como a pura

e simples ausência de normas;

A palavra anomia é de origem grega e quer dizer: "a" significa ausência,

inexistência, privação de e "nomia" vem de lei, norma. Em sua
significação etimológica anomia significa falta de leis ou normas.

 ANOMIA também pode ser interpretada como a situação em que,

mesmo havendo normas a respeito de determinada matéria, as pessoas
permanecem agindo como se elas fossem inexistentes. Isso decorre em
razão do demérito das normas existentes diante da sociedade, que
continua a praticar as condutas por ela proibidas como se tais normas
não existissem.

Muitas vezes a “inflação legislativa”, o “pan-penalismo penal” ou seja, o

número excessivo de normas penais, pode nos conduzir à situação de
anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação de
ausência de leis, em face do sentimento de impunidade.

Fácil observar a ANOMIA SOCIAL. Por conta das diferenças sociais, onde
pessoas pobres vivem em comunidades totalmente alijadas, tendo na figura da
polícia, repressão, agressão, invasão, e na figura dos chamados “criminosos”,
pessoas criadas no mesmo meio social, interagindo com companheirismo,
amizade, pode criar uma sensação de inversão de valores.

Ex.: Muitos traficantes que residem em favelas, são àqueles que fornecem
meios de subsistência e auxílio aos moradores, seja fornecendo material
escolar, suprimentos básicos etc. Este comportamento que deveria advir do
governo estadual e federal, muitas vezes é substituído por esses agentes da
comunidade. Isso pode gerar uma situação conflituosa, haja vista que o auxílio
acaba advindo de pessoas ligadas ao crime, enquanto a agressão e a violação
de direitos básicos são praticadas por aqueles que deveriam proteger a
população.

ANTINOMIA –

Segundo Norberto Bobbio, antinomia é a: “situação que se verifica entre

duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento
jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade”.

Com a evolução da sociedade, observando-se as mais diversas condutas

humanas o legislador se viu na obrigação de introduzir no ordenamento
jurídico um maior número de imposições legais que fossem suficientes a
evitar o maior número de qualquer atitude que pudessem lesionar os
bens jurídicos, ou seja, com a finalidade de evitar toda e qualquer atitude que
cause danos a vida pacífica em sociedade.

Em decorrência, as normas penais surgiram, com o peso da aplicação de

sanções, e passaram a combater procedimentos nocivos ao meio social.

Entretanto, diante das mais variadas espécies de relações humanas, a

constante aprovação de leis passou a fazer com que o mesmo
comportamento fosse regido por mais de uma disposição legal, o que
vinha tornando o trabalho do aplicador do direito sobremaneira espinhoso.

Três critérios SURGEM para solucionar a antinomia entre as normas:

a) critério cronológico – a lei posterior revoga a lei anterior;

b) critério hierárquico – norma hierarquicamente superior prevalece sobre
norma hierarquicamente inferior.
c) critério da especialidade – a lei especial afasta a aplicação da lei geral.

CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS

Ocorre quando para um mesmo fato, aparentemente existem duas ou mais

normas que poderão sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito
só ocorre a princípio, antes de uma análise mais detida do problema,
tendo em vista que o próprio ordenamento ESCLARECE quais os métodos a
serem usados para RESOLVER a questão.

No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode
enquadrar-se em diversas disposições da lei penal.

São os seguintes princípios responsáveis pela solução do conflito:

 Princípio da Especialidade;
 Princípio da Consunção;
 Princípio da Alternatividade.
  PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat

generali.

Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a

distingue da norma geral.

Ex.: Homicídio e Infanticídio.

Da mesma forma, sabemos que o Código Penal se divide em parte geral e

parte especial. Sempre que a parte especial não tratar de determinados
aspectos, nos valemos da parte geral. Entretanto, quando estiver expresso na
parte especial, não nos utilizamos da norma geral.

Ex O art. 61 do CP, que se encontra na parte geral, trata das Circunstâncias

agravantes do crime, senão vejamos:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação
ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida.
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de
desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Na parte Especial, o Crime de Homicídio dispõe:

Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou
torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
 Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Assim, a regra especial sempre derrogará a regra geral.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

Pode-se aplicar o princípio da consunção:

a) quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou

de execução de outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) –
a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato
preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o
homicídio, a lesão corporal; o furto em casa habitada, a violação de domicílio.

b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis

ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível) – situação antecedente praticada pelo

agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente
e que, sem aquele, não seria possível.

Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na
rua é necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o
assine.
Súmula 17 – STJ – “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade ofensiva, é por este absorvido”.

PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível) – é um exaurimento do crime principal

praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido.

Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como própria não constitui
estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação
pratica apenas o crime de moeda falsa.

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla

ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal
prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos.

Ex.: artigo 33 da Lei de Tóxicos (lei 11.343/06):

Art.33. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar,
de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso
material, mas sim uma única vez, sem que se possa falar em concurso de
infrações penais. O princípio da alternatividade diz que o agente só pode ser
punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa
praticar duas ou mais condutas.