Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Apelação nº 0800568-62.2021.4.05.8312
ANDERSON FLOGNER
Advogado – OAB/PR – 78.164
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
I. DO PREQUESTIONAMENTO
Verifica-se que ocorreu o prequestionamento no caso, visto que, a questão discutida faz
expressa menção ao que prevê o Art. 105, III da Constituição Federal, veja-se:
No caso apreciado, como o juiz, embora tivesse à sua disposição o sistema de gravação,
deixou de usá-lo, foi reconhecida a ilegalidade da colheita dos depoimentos no âmbito
da instrução processual penal.
A decisão da Quinta Turma anulou as audiências de instrução realizadas sem a gravação
audiovisual, assim como os demais atos subsequentes.
Assim, diante do exposto acima e na melhor forma do direito, requer por medida de
direito a NULIDADE DO PROCESSO, PELA AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DA
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
A questão não está só no aspecto formal ou da legalidade, pois cada pessoa que ouvir
uma gravação terá uma impressão, uma conclusão e uma memória do ato, que poderá ou
não coincidir com o que deve ser relevante para o processo, além do quê, a parte cuja
conclusão não lhe favorece, não terá oportunidade de adivinhar ou contraditar a versão
que passaria a valer no argumento do momento (em primeiro grau, uma conclusão
poderia ser adotada, no segundo outra e nas instâncias superiores também.
Segue.
Nesse sentido.
Para mensurar ainda o prejuízo, trago como exemplo estes autos em que a defesa foi
constituída após o encerramento da instrução processual, não tendo, portanto,
acompanhado a instrução e tomaria conhecimento através da degravação ou gravação
das audiências.
Desse modo, claramente houve cerceamento da defesa do Apelante Silvio Ricardo,
situação que obstruiu a ampla defesa e o contraditório.
Sendo um requisito lógico que todas as provas produzidas no curso do processo sejam
integralmente juntadas aos autos, para se assegurar a ampla defesa e o contraditório,
dimensões elementares do devido processo legal e cânones essenciais do Estado
Democrático de Direito.
Tudo isso desaparece, em princípio, com a gravação em áudio e vídeo da prova oral
produzida em audiência. Não mais há a total impossibilidade de revisão da prova
testemunhal e sua fidedignidade no âmbito recursal, podem os magistrados de segundo
grau, caso alegada dúvida sobre depoimento ou assim o desejarem, avaliarem com sua
visão e audição determinado testemunho. Essa faculdade é espetacular avanço para a
valoração probatória.
No mesmo sentido o STJ:
RECURSO ESPECIAL. ART. 305 DO CPM. NULIDADE.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA
EMPRESTADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA
PROVA. FALTA DE ACESSO À INTEGRALIDADE DAS
CONVERSAS. EVIDENCIADO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM A EXISTÊNCIA DE ÁUDIOS
DESCONTINUADOS, SEM ORDENAÇÃO, SEQUENCIAL
LÓGICA E COM OMISSÃO DE TRECHOS DA
DEGRAVAÇÃO. FILTRAGEM ESTABELECIDA SEM A
PRESENÇA DO DEFENSOR. NULIDADE
RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.
RECURSOS PROVIDOS. DECRETADA A EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. 1. A quebra da cadeia de custódia tem como
objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os
recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e
principalmente o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o
caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo
magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o
trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade (RHC
77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019). 2. É dever o
Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas
nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção
pelas autoridades de persecução de partes dos áudios
interceptados. 3. A apresentação de parcela do produto extraído
dos áudios, cuja filtragem foi estabelecida sem a presença do
defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao
direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não
pode ser realizada apenas pela acusação, na medida em que gera
vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. 4. Reconhecida
a nulidade, inegável a superveniência da prescrição, com
fundamento no art. 61 do CPP. 5. Recursos especiais providos
para declarar a nulidade da interceptação telefônica e das provas
dela decorrentes, reconhecendo, por consequência, a
superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, de
ofício. (REsp 1795341/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019).
Neste caso, ao compulsar os autos, constatamos nulidade a ser arguidas em relação à
prova processual, não foram juntadas mídias ou degravação das audiências aos autos, ou
seja, houve sonegação da prova produzida defesa em juízo, obstando a
ampla defesa e o contraditório.
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRELIMINAR
DE NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
GRAVAÇÕES. PROVA. A juntada aos autos do CD com o áudio
das conversas interceptadas é imprescindível para a realização
plena da garantia da ampla defesa. Precedentes do STF. Possível a
juntada no CD aos autos, pois entregue à autoridade policial, mas
não remetida a mídia ao processo, configurado está o cerceamento
de defesa a justificar a desconstituição da decisão condenatória.
Imprescindibilidade do acesso à gravação para verificação do
conteúdo degravado. Nulidade reconhecida. PRELIMINAR DE
NULIDADE ACOLHIDA. MÉRITO PREJUDICADO.
(Apelação Crime, Nº 70045568979, Terceira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli,
Julgado em: 19-04- 012). (grifo nosso).
É direito da defesa ter acesso a essa prova. É dever do Poder Judiciário permitir esse
acesso. Contudo, na sentença condenatória exarada pelo juízo “a quo” entendeu:
O registro audiovisual de depoimentos colhidos em audiência
dispensa sua degravação, salvo comprovada demonstração de
sua necessidade. Interpretação do art. 405, § 2º, c/c o art. 475
do Código de Processo Penal, vez que atendem ao objetivo de
simplificação e economia dos atos processuais, bem como ao
princípio da oralidade na produção da prova em audiência.
A defesa técnica tem direito inequívoco de ter acesso integral às provas para
impugnar a interpretação da acusação para realizar a própria interpretação expondo
sua narrativa e formando seu entendimento acerca do que é significativo e
pertinente o esclarecimento da verdade dos fatos. Uma vez que as provas produzidas
são destinadas ao Juízo.
A simples constatação da materialidade do fato não é suficiente para uma
condenação criminal, se este fato não for típico.
A ausência de justa causa, gera constrangimento ilegal, uma vez que o paciente fora
indiciado sem haver a presença de elementos mínimos para ser denunciado,
caracteriza coação ilegal ou abuso do poder.
Por fim, é necessário reconhecer que no presente caso a ampla defesa, contraditório,
paridade de armas e devido processo legal foram profundamente feridos ensejando
portanto sua nulidade, sendo que omissão do juíz ao não valorar a questão de que a
defesa não teve acesso a todo processo, ou seja a ampla defesa, cerceando de defesa,
prejudicando o processo como num todo tornando NULO.
E mais.
Nesse sentido.
Ou seja, para que haja tipificação do crime imputado, é necessário que a coisa móvel
tenha sido apropriada por meio legítimo e que tenha o agente agido com DOLO.
Considera-se, portanto, atípica a conduta, ante a ausência de forma dolosa.
Nos depoimentos colhidos tanto em fase inquisitória quando judicial não foram trazidos
aos autos, nenhuma prova de que sabia que havia sido introjetado drogas no
carregamento de bananas.
A sentença condenatória foi fundamentada sob o argumento de que o Apelante
fazia parte de organização criminosa altamente estruturada, contudo não existe nos
autos prova alguma, conversas, interceptações telefônicas, e-mails, mensagens
absolutamente nada que demostre a atuação do Apelante em grupo criminoso.
Para uma condenação na esfera penal necessita de provas contundentes de que o
Apelante, de fato, praticou o fato ilícito. Portanto, a regra, no processo penal, é que, em
nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do in dubio pro reo, o
qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve
favorecer o imputado, eis que não cabe a este comprovar a sua inocência, mas cabe à
parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada.
Portanto, diante do exposto, fica claro que não há suposta prática de crime algum por
parte do apelante.
De forma que é totalmente incabível o indiciamento a que está respondendo, devendo
ser ABSOLVIDO de toda acusação ora imputada.
Com a fragilização da prova de alguns dos elementos indiciários do dolo apontados na
denúncia, há que se considerar, contudo, que a prova produzida em Juízo é insuficiente
para uma condenação, demandando-se a absolvição na forma do artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.
Temos que a violação ao art. 619 do CPP, em razão da falta de expressa manifestação do
v. acórdão recorrido sobre a arguida contrariedade a dispositivos legais e constitucionais
(CF, art. 105, inc. III, alínea a).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa enfrentar,
ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não
ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
A pena é calculada em três fases, de acordo com o artigo 68 do Código Penal brasileiro,
a primeira fase é a fixação da pena-base, que é a quantidade mínima de pena aplicável
ao crime cometido.
Essa definição é feita com base na análise da gravidade do delito e das circunstâncias
em que foi cometido . Na segunda fase, são aplicadas as circunstâncias atenuantes e
agravantes . Por fim, na terceira fase, são analisadas as causas de diminuição ou de
aumento da pena .
Ainda que se ignore a dupla imputação contida no artigo 42 da Lei de
Drogas, e que não se reconheça a mesma situação no artigo 40, inciso I, da Lei de
Drogas, inconcebível não se assumir que é justamente a natureza, a procedência da
substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato que evidenciam a
transnacionalidade do delito, revelando-se como uma Causa Especial de Aumento
de Pena incidente apenas na 3ª fase da dosimetria da pena.
Mediante o Direito Penal Brasileiro, o cálculo da pena é feito em três fases: na primeira,
a pena-base é fixada de acordo com o critério do art. 59 do CP; em seguida, são
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento (minorantes e majorantes).
O legislador não estabeleceu um critério objetivo para determinar com será feita a
diminuição, que pode ser de 1/6 a 2/3.
Para Nucci, o magistrado deve:
Pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a
especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”. É lógico que há de existir o cuidado
de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a
mesma circunstância. Como temos defendido em outros
trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais
relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz
notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante
primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, com
a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para
operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando
de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa
da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal). O
contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de
drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons
antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado,
pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição
da pena (ex.: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da
mesma circunstância por ocasião da eleição da pena-base,
com fundamento no art. 59 do CP. (NUCCI, 2014, p. 351).
Logo, para que não ocorra bis in idem, deve ser afastada das circunstâncias e
consequências do crime a valoração negativa na primeira fase, já que necessárias à
caracterização da transnacionalidade prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de
Drogas, dispositivo incidente na terceira fase da dosimetria da pena, como Causa de
Aumento de Pena; ou, ao contrário, se aplicadas na primeira fase (circunstâncias
judiciais), que reste quedada a tipificação de tráfico internacional de drogas, sob
pena de violar o Princípio do “Non Bis in Idem” e o artigo 5º, § 2º, da Constituição
Federal.
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa enfrentar,
ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse Norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não
ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
Qualquer omissão do juiz no dever formal de agir caracteriza a violação in omittendo da
lei processual. Assim, a ação do juiz deve ser na forma da lei; se, no seu agir, violar a
norma processual, configurada está a violação in faciendo.
Como visto, a atividade do juiz é delineada pelas normas processuais, sempre traduzida
em declaração e comunicação de vontade, revestida de resolução. Os pronunciamentos
podem se apresentar sob forma de decisões definitivas, ou terminativas.
Sendo assim, além da comezinha noção da proibição do bis in idem segundo a qual
ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato, veda-se também nova
valoração de qualquer circunstância que já tenha sido considerada pelo julgador na
aplicação da pena.
Atento a essa questão, o penalista Paulo Queiroz aponta alguns erros frequentemente
cometidos na dosimetria da sanção penal, em evidente afronta à garantia da proibição da
dupla valoração (ne bis in idem).
Para estipular o quantum da pena que será aplicada a determinado Réu, não possui o
Juiz total discricionariedade.
O critério a ser utilizado, para tanto, é trifásico: em primeiro lugar, deve valorar 8
(oito) circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade do agente; motivos, circunstâncias e
consequências do crime; e o comportamento da vítima.
O art. 68, parágrafo único, do CP, dispõe que, no concurso de causas de aumento ou de
diminuição de pena previstas na parte especial, caberá ao juiz limitar-se a uma só
diminuição e a um só aumento, prevalecendo ,contudo, a que mais aumente ou diminua,
porém, caso ocorra aumento na parte especial e outra na parte geral, caberá ao juiz
aplicar ambas.
Na relação qualificadora é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo
crime.
Conclui-se que a pena será calculada mediante aos critérios trifásicos apresentados
acima, cabendo ao juiz efetuar primeiramente a fixação da pena-base, obedecendo o
art. 59, do CP, em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por
finalmente, as causas de diminuição e de aumento de pena.
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso
Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou
constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa enfrentar,
ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não
ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
O tráfico privilegiado é uma causa de diminuição de pena prevista na Lei de
Drogas, assim ele se aplica quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não
se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
Por fim temos por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de
Recurso Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão
federal ou constitucional, conforme o caso.
Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa enfrentar, ainda que implicitamente, o
dispositivo de lei violado.
É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não
obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não
ocorreu, data venia, no acórdão em apreço, conforme demonstrado abaixo.
Realizados os necessários ajustes na pena privativa de liberdade aplicada, igualmente
deve ser redimensionada a pena de multa para manter-se a simetria que lhes vincula.
Assim, deve a pena de multa ser aplicada no mínimo legal, qual seja, 500 dias multa,
com fixação do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, aplicando-se o redutor de 2/3
pertinente ao Tráfico Privilegiado, sob pena de violação dos Princípios da
Proporcionalidade, Razoabilidade e da Vedação do Confisco.
Entretanto temos notado na prática é um descolamento da lei penal com a realidade da
sociedade brasileira.
Por essa razão, avaliamos como necessária a revisão da Tese 931 pelo STJ, para que se
possa reconhecer a possibilidade de presumir (no sentido de presunção relativa) a
incapacidade financeira dos condenados assistidos pela Defensoria Pública, e extinguir
da punibilidade daqueles que não possuem condições de pagar a pena de multa de uma
maneira mais efetiva.
Requerendo, portanto, sua aceitação clara por omissão quanto a aplicação da Súmula
Vinculante 59 e da nulidade absoluta decorrente da ausência de degravação das
audiências. Também alegou a omissão na análise da atipicidade e da ausência de dolo.
XI. DO CABIMENTO
Diante do exposto, requer:
1. Que o presente recurso seja recebido, reconhecido, admitido e remetido ao STJ,
já que os requisitos necessários para isto estão presentes no processo, conforme
foi demonstrado acima.
2. Que sejam aceitos e juntados todos os comprovantes necessários das custas
processuais, conforme pedido.
3. Que em respeito ao art. 1029 do Código de Processo Civil, sejam juntados todos
os acordões e certidões que estão anexados a este recurso, com a finalidade de
provar o que foi alegado.
4. Que seja dado provimento a este Recurso Especial e no mérito, provido, pela
Egrégia Corte.
5. Por fim, requer omissão quanto a aplicação da Súmula Vinculante 59 e da
nulidade absoluta decorrente da ausência de degravação das audiências. Também
alegou a omissão na análise da atipicidade e da ausência de dolo. Finalmente,
requer o prequestionamento.
Termos que
Pede deferimento.
ANDERSON FLOGNER
Advogado – OAB/PR – 78.164