Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
ESTADO DE _____________.
Processo nº _____________
Apelantes: _____________
Apelada: _____________
RECURSO DE APELAÇÃO
contra a sentença de fls. com base nas razões constantes do memorial em anexo, de modo que seja
regularmente recebido e remetido à superior instância, onde haverá de ser provido.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Processo nº _____________
Apelantes: _____________
Apelada: _____________
RAZÕES DE APELAÇÃO
I – DA TEMPESTIVIDADE
II – DO PREPARO
A presente ação teve como objetivo fazer com que a Apelada reembolsasse integralmente
o apelante dos gastos com a cirurgia de implante de eletrodo no cérebro, necessária à manutenção
da vida do Apelante, como já demonstrado na inicial.
O total arcado pelo apelante foi de R$ _____________, já que a Apelada negou cobertura
à cirurgia de que o Apelante necessitava.
Não sendo possível a solução administrativa do feito em questão, não restou outra opção
ao Apelante a não ser impetrar a presente ação.
IV – DA SENTENÇA RECORRIDA
2
“Ante o exposto, extingo a presente fase cognitiva com resolução de mérito e
fulcro no art. 269, I do CPC, julgando parcialmente procedente o pedido
principal formulado pela parte autora para determinar a restituição despendida
pelo requerente, qual seja, R$ 4.840,00, devidamente atualizada pela tabela
ENCOGE a partir do desembolso e com a incidência dos juros de mora de 1% a
contar da citação.
P.R.I.C.
_____________, __ de_____________l de 2014
No entanto, apesar deste Juízo ter acertadamente julgado procedente o pleito Autoral,
deixou de acolher o pedido de reembolso em dobro, aplicou a prescrição anual ao caso e tela,
deixou de condenar o Apelado em danos morais, bem como condenou a parte Apelada ao
pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10%.
O Apelante passa a demonstrar os motivos pelos quais a sentença de fls. merece ser
reformada por esta Colenda Câmara, no concernente aos pontos acima elencados, uma vez que
houve expressamente uma afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo Juízo a
quo a partir do momento em que deixou de condenar o apelado ao pagamento em dobro do
reembolso integral dos valores pagos abusivamente pelo Apelante, aplicou a prescrição de um ano
ao caso em tela, deixou de condenar o Apelado ao pagamento de danos morais, bem como
condenou a parte Apelada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10%.
3
privado (grifos nossos).
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor:
VI – defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
Segundo o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu Art. 6º, são
direitos básicos do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos ou serviços, a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em
geral. Esse dispositivo garante a proteção dos consumidores de serviços em geral, particularmente
dos serviços públicos latu sensu, abrangendo nesse conceito o respeito e proteção à vida, saúde e
segurança dos consumidores pelos prestadores de serviços, assegurando de maneira correlata o
direito à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais originários das ditas
relações de consumo, com segue:
4
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência
IX – (VETADO);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.” (negrito
de ora)
5
Apelada, por ser questão de direito e justiça.
6
As Jurisprudências colacionadas na sentença, trazem, permissa venia, posicionamentos
singulares, não compreendendo o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores. Portanto, não
deve ser observadas no caso dos autos, pois o que se vislumbra é uma verdadeira relação de
consumo.
Ainda, segue recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que determina, não
somente a aplicação da prescrição de 05 anos, mas, sim, a prescrição de 10 anos, para os contratos
de plano de saúde, senão, veja-se:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.261.469 - RJ (2011/0133127-8) RELATOR :
MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE
SAÚDE LTDA ADVOGADO : ILAN GOLDBERG E OUTRO(S)
RECORRIDO : BETTINA ALICE LAUFER CALAFATE ADVOGADO :
PAULO FERNANDO NOGUEIRA GADELHA E OUTRO(S) EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF.
CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL
ABUSIVA. PLANO DE SAÚDE. ART. 27 DO CDC. NÃO INCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CÓDIGO
CIVIL.PRESCRIÇÃO DECENAL. PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN
PEJUS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. O
prazo prescricional de demanda em que se pleiteia a revisão de cláusula
abusiva de contrato de plano de saúde é de 10 (dez) anos, nos termos do art.
205 do Código Civil.2. O art. 27 do Código de Defesa do Consumidor somente
se aplica às demandas nas quais se discute a reparação de danos causados por
fato do produto ou do serviço, hipótese não configurada nos presentes autos. 3. A
aplicação da jurisprudência desta Corte, que considera o prazo decenal da ação
revisional de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde, implicaria
reformatio in pejus, motivo por que deve ser mantido o aresto hostilizado por
seus próprios termos. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
MINISTÉRIO PÚBLICO. PLANO DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL
INDISPONÍVEL.
REAJUSTE. CLÁUSULA ABUSIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 27 DO CDC.
INAPLICABILIDADE. LEI 7.347/85 OMISSA. APLICAÇÃO DO ART. 205
DO CC/02. PRAZO PRESCRICIONALDE 10 ANOS. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. A previsão infraconstitucional a respeito da atuação do Ministério Público
como autor da ação civil pública encontra-se na Lei 7.347/85 que dispõe sobre a
titularidade da ação, objeto e dá outras providências. No que concerne ao
prazo prescricional para seu ajuizamento, esse diploma legal é, contudo, silente.
2. Aos contratos de plano de saúde, conforme o disposto no art. 35-G da Lei
9.656/98, aplicam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relação
em exame é de consumo, porquanto visa a tutela de interesses individuais
homogêneos de uma coletividade.
3. A única previsão relativa à prescrição contida no diploma consumerista (art.
27) tem seu campo de aplicação restrito às ações de reparação de danos causados
por fato do produto ou do serviço, não se aplicando, portanto, à hipótese dos
autos, em que se discute a abusividade de cláusula contratual.
4. Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relações de consumo – as
quais não deixam de ser, em sua essência, relações civis – e o CC, lei geral sobre
direito civil, convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de
modo que, em casos de omissão da lei consumerista, aplica-se o CC.
7
5. Permeabilidade do CDC, voltada para a realização do mandamento
constitucional de proteção ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral,
encontre aplicação quando importante para a consecução dos objetivos da norma
consumerista.
6. Dessa forma, frente à lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no
CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que
se discute a abusividade de cláusula contratual, e, considerando-se a
subsidiariedade do CC às relações de consumo, deve-se aplicar, na espécie,
o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
7. Recurso especial não provido.
(REsp 995.995/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/08/2010, DJe 16/11/2010)
Dessa forma, deve ser considerada pelos Julgadores, a prescrição de 05 anos, ou seja,
deve o montante gasto pelo autor para custear o procedimento cirúrgico de que necessitava em
março de 2012 ser INTEGRALMENTE REEMBOLSADO PELA RÉ, JÁ QUE NÃO
FULMINADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
Assim, carecem de razoabilidade os argumentos pertinentes exclusivamente à legislação
securitária, visto que as normas do CDC já tinham sido emitidas, sendo, dessa maneira, aplicadas
primordialmente às relações de consumo existentes.
É de se frisar que o direito à reparação judicial de um direito violado está inserto no rol
das premissas fundamentais. Logo, viável a restituição do valor pago indevidamente pelo Apelante
referente à cirurgia de que necessitou em _____________, devolvendo o que é de direito da parte
Apelante, visto que arcou com a cirurgia que a Apelada abusivamente negou, em
_____________, tendo impetrado ação judicial requerendo o reembolso integral do
procedimento em _____________.
Impende destacar que um contrato de assistência médica-hospitalar não se compara aos
demais contratos de seguros existentes no mercado, materializando-se como a prestação de serviço
essencial, de preservação da saúde. Partindo do exposto, merecem uma atenção especial e controle
judicial nos casos em que se revelam insegurança jurídica para os consumidores, ainda mais
quando elaboradas cláusulas incompreensíveis e que tragam danos excessivos ao aderente,
sendo esse o caso em questão.
O que se observa é que a Operadora Apelada quer repassar o risco do seu negócio,
que está relacionado a um serviço essencial, ao consumidor, além de ir de encontro com o real
equilíbrio contratual, pois claramente se verifica o objetivo de somar cada vez mais lucros,
onerando, com isso, o segurado de forma desigual e arbitrária, com cláusulas abusivas.
Questão que está se efetivando no julgado ora reclamado, uma vez que, mesmo
reconhecendo que a Recorrida agiu de forma ilegal, acolhe a prescrição apontada por ela.
Eximindo-a de restituir o consumidor do valor suportado devido à negativa ABUSIVA E
ILEGAL DA APELADA. Ressalte-se que tal medida beneficiará a Apelada, servindo como
estímulo para que esta aja de forma arbitrária com os consumidores, prática que deve ser
combatida por este E. Tribunal.
Enquanto que para a parte Apelante esse valor que pagou com dificuldades, fez e
fará multa falta.
Assim, restou claro e induvidoso que não se confundem contratos de natureza
essencial, que versam sobre prestação de serviços de saúde, aos contratos gerais de seguro.
8
Outrossim, percebe-se que a Operadora Apelada quer COMPENSAR os gastos com os
lucros, todavia, esse não é o objetivo precípuo do contrato de plano de saúde, que tem por fim a
eliminação dos riscos à saúde do usuário.
Assim, a decisão judicial não servirá como meio coercitivo para que a Operadora de plano
de saúde se abstenha de NEGAR CIRURGIAS DE URGÊNCIA AOS SEUS SEGURADOS,
que na maioria, desconhecem os seus direitos, e se vêm obrigados a ARCAR COM VALORES
ABSURDOS PARA TEREM SUAS VIDAS PRESERVADAS, MESMO PAGANDO ALTAS
MENSALIDADES DE PLANO DE SAÚDE.
E na maioria, esses usuários pouco utilizam seus planos, e quando necessitam, tem seus
direitos limitados, com a costumeira arbitrariedade das Operadoras de plano de saúde.
Então, no caso em tela, nada mais razoável do que a parte Apelante ter de volta o que
TEVE que pagar em decorrência da NEGATIVA ARBITRÁRIA DA RÉ.
A Apelada obteve numerosos lucros, ao longo desses cinco anos de irregularidades (por
basear-se em cláusula contratual abusiva, elaborada unilateralmente, com finalidade de
garantir grandes rendimentos), sem ater-se ao fato de que o serviço fornecido diz respeito à
saúde e à vida das pessoas.
Assim, considerando que os contratos de seguro saúde são regidos pelo Código de Defesa
do Consumidor, conclui-se que o lapso temporal para reparar os direitos infringidos é o
período de 05 (cinco) anos.
Desse modo, requer o Apelante que a presente Apelação seja provida, nos termos acima
expostos.
9
apelante no valor de R$ _____________, que em DOBRO perfaz o montante de R$
_____________.
Neste mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, assegura ao
consumidor de serviços a efetiva prevenção e reparação de danos morais – conforme disposto no
art. 22, parágrafo único, entre outros tantos direitos considerados básicos pelo Diploma Legal em
foco, in verbis:
Ademais, resta claro que a Apelada ABUSOU DO SEU DIREITO de parte mais forte
na relação em questão para fazer valer a NEGATIVA em ter que arcar com a cirurgia de que a
Apelante necessitava em caráter URGENTE, e negando o reembolso integral das despesas com
a referida cirurgia.
10
Assim, o Apelante, conforme análise fática acima realizada sofreu gritantes prejuízos de
ordem moral, perceptíveis sem muito esforço, sendo justa a sua reparação por parte do Apelado,
PELOS ÁRDUOS MOMENTOS AOS QUAIS FOI SUBMETIDO, ESPECIALMENTE
QUANDO TEVE SEU DIREITO AO CUSTEIO DA CIRURGIA DE QUE NECESSITAVA
NEGADO, SENDO NOVAMENTE LESADO QUANDO SOLICITOU O REEMBOLSO
DOS VALORES E NÃO FOI REEMBOLSADO INTEGRALMENTE!!!!
Ora, Exa., é claro e evidente que cabe ao Apelante a reparação por DANO MORAL,
principalmente, pelo fato do Apelado estar agindo com ABUSO DE DIREITO contra a parte mais
frágil da relação, como já fora dito e demonstrado.
Logo, tem-se que o DANO MORAL no caso em tela, possui CARÁTER PUNITIVO, ou
seja, deve ser imposto como forma de coibir ou limitar qualquer tipo de abuso de direito por parte
das operadoras de plano de saúde
Ademais, vez que o Apelado será punido pela dor e humilhação causados ao consumidor,
certamente agirá com mais decoro e respeito à Legislação aplicada, diminuindo, desta forma, a
propositura de demandas semelhantes à impetrada pelo autor, tanto na esfera administrativa quanto
na judicial.
Sendo assim, aquele que contra tal direito se insurgir deve sofrer conseqüências no
mínimo gravosas, com punições em forma de sanção com vistas a coibir atos ilegais e arbitrários
decorrentes de abuso de direito!!! Talvez assim, consiga o Judiciário com todo seu Poder acabar,
limitar, diminuir etc., o descaso e abuso sofridos por tantos consumidores em situações
semelhantes à presente.
Ademais, a reparação por dano moral no caso em tela não decorre apenas da
inobservância dos dispositivos legais, mas da situação de abalo psicológico em que se encontrava o
Apelante.
O Juiz de Direito Dr. Antônio Jeová Santos, na brilhante obra “Dano Moral
Indenizável”(2ª Edição, Ed. Lejus, 1999) explica
O que caracteriza o dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor,
angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima
em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à
11
pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a
vida de relação”.
Neste teor, pode-se afirmar que a responsabilidade civil adotada pelo Direito pátrio,
baseia-se na existência do ato ofensivo, do dano experimentado e do nexo causal entre ato e dano.
Como já foi explicitado anteriormente, não resta dúvida que a mera exposição do Apelante, ao
tormento psíquico, que necessitava de cirurgia para implantes de eletrodos em caráter
urgente, tendo que arcar com os custos do procedimento e vindo a receber a negativa do
Apelado quanto ao reembolso integral do procedimento, e só tendo conseguindo através do
manejo da presente ação judicial, está mais do que caracterizado o ato ofensivo com danos
psicológicos, cuja indenização ora se reclama.
“Para que se imponha o dever de indenizar basta o dano moral, sem se cogitar de
qualquer dano patrimonial”(RSTJ 106/227).
O nexo de causalidade entre o fato e dano moral se comprova a partir do instante em que
toda aflição e humilhação (que se seguiram às negativas do Apelado, discussões, telefonemas de
esclarecimentos, contratação de advogados), sofridas pelo Apelante, decorreram única e
exclusivamente por culpa do Apelado, que de forma absurda NEGOU-SE a reembolsar
integralmente o apelante dos valores da cirurgia de que necessitou em caráter urgente e que foi
arbitrariamente negada pelo réu, sem nenhuma alegação consistente.
DO VALOR DA CONDENAÇÃO
O valor a ser estipulado em sede de sentença para fins de indenização, isto é, o quantum,
a liquidação a ser determinada em ação que busca reparação para danos morais, exige do
magistrado a observação de parâmetros importantes, tanto quanto distintos dos parâmetros
utilizados para fins de apuração do valor da indenização a ser apurada em ação que busque
indenização por danos materiais.
12
É que a indenização por danos morais, que muitas vezes causam no ofendido dano de tal
monta irreparável, que toda a fortuna colocada à sua disposição mostra-se insuficiente para fins da
reparação pretendida, tem no Estado o substituto direto, aqui de modo visivelmente solar, da justiça
com mãos próprias, que em priscas eras imporia fosse o ofendido buscar via vis - autotutela, a
reparação do dano moral sofrido.
Desta sorte, o ofensor tem que efetivamente sentir o constrangimento legal que lhe é
imposto via condenação indenizatória por perdas e danos morais causado ao ofendido. O ofensor
tem que perceber, via indenização, o caráter punitivo da mesma, sem o que estará pronto a agredir,
a desrespeitar a esfera moral de tantos quanto acredite que deva.
Por outro lado, a quantia a ser estipulada para fins de indenização tem que ser de tal
monta que cause no ofendido o prazer interior supostamente equivalente ao constrangimento que
tenha lhe causado o ato ilícito praticado pelo ofensor. Só assim, estará se dando pela via judicial a
reparação perseguida a título de dano moral.
A estipulação de um valor que não revele em si efetiva punição ao ofensor, ainda que seja
a sentença para considerar procedente a Ação proposta, mais agravará os danos morais do que os
reparará, pois que estará a mostrar à sociedade, ao ofendido e principalmente ao próprio ofensor, o
desleixo e o pouco valor que foi dado aos direitos de personalidade do ofendido, direito à honra e a
moral, nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA1, "direitos fundamentais do homem", quando se
sabe serem estes os direitos mais caros a qualquer indivíduo.
O Apelado feriu o princípio da dignidade humana, causando uma lesão psíquica grave ao
Apelante e a seus familiares e gerou um estado de apreensão no mesmo e em sua família,
porquanto a recusa em custear integralmente e proceder com o devido reembolso dos valores pagos
pela cirurgia absolutamente necessária ao Apelante, pôs indubitavelmente sua vida em risco.
Nesse sentido, é importante ressaltar, o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira:
"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo,
mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais
valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe
compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às
circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação
pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de
enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. (Responsabilidade
Civil, 2ª ed. RJ- Forense 1990, n. 45, p. 67)."
O certo é que o Apelado agiu ilegalmente no momento em que negou custear e
posteriormente reembolsar o procedimento cirúrgico de que necessitava o Apelante, sem
embasamento médico competente, apenas numa clara tentativa de furtar-se de suas obrigações.
1
IN, Op. Citada, págs. 197 e 204.
13
Quanto à demonstração do prejuízo, é todo irrelevante, pois trata-se de dano puramente
moral. Assim, tem posicionado o Supremo Tribunal Federal:
"Cabimento de indenização a título de dano moral, não sendo exigível a
comprovação do prejuízo" (RT 614/236). Dessa forma, só o ato da apelada negar
a autorização do exame, já caracteriza o dano, portanto, para se fixar quanto da
indenização é que se faz necessária a comprovação da extensão no meio social
causado pelo evento danoso.No tocante ao valor da condenação por dano moral,
o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o valor da indenização não
pode ser exacerbado a ponto de haver enriquecimento ilícito e nem ínfimo a
ponto da parte que deva indenizar não sentir a condenação imposta, devendo,
assim, ao analisar a extensão do dano, o julgador, na sua fixação, orientar-se
pelos critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade,
valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e à
peculiaridade de cada caso (B.j. STJ 8160).
Assim, acompanhando orientação jurisprudencial e doutrinária dominante, que no caso de
dano puramente moral, carece comprovar a extensão da repercussão no meio social causada pelo
evento danoso. Levando-se em conta a intensidade do sofrimento, a gravidade, natureza da ofensa e
a posição social do ofendido, devendo o dano moral ser compreendido como a lesão sofrida
pela pessoa natural, ou seja, o dano causado injustamente a outrem.
Data vênia, o magistrado ao sentenciar escusou-se do art. 85 do NCPC, uma vez que
condenou a apelada ao pagamento dos honorários sucumbenciais no percentual de 10%.
IV) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
Além disso, conforme demonstrado alhures, a presente demanda exigiu grande diligência
em razão de sua alta complexidade e grande número de diligências realizadas.
14
Acontece, Excelências, que o trabalho despendido para atuação no presente feito, não se
resume apenas em relação ao tempo transcorrido entre o ajuizamento da ação e o seu julgamento,
mas sim todo o trabalho que os patronos da parte Autora, ora apelante tiveram.
A decisão do juiz de primeiro grau não se baseou no que prescreve o art. 85, § 2º, do Novo
Código de Processo Civil, o zelo profissional, o trabalho realizado pelo advogado, bem como,
a natureza e importância da causa.
Em sendo assim, não obstante a ação tenha sido julgada parcialmente procedente, o
autor/apelante decaiu de parte mínima do pedido. Neste contexto, nos termos do disposto no
artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, cumulado com o artigo 85, § 2º,
do mesmo Código, entende que a parte que fora sucumbente em maior pedaço, responde pelo
pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
15
Diante do exposto, a condenação em honorários advocatícios no percentual de 10% pelo
Juiz a quo está totalmente em desconformidade com os ditames legais alhures destacados, devendo
tal quantia ser arbitrada considerando como fundamento a atuação dos advogados da parte autora,
ora apelante no feito.
VI – DO EXPRESSO PREQUESTIONAMENTO
Têm-se por objeto de prequestionamento explícito dos artigos invocados nesta peça
recursal com o necessário enfrentamento das questões federais argüidas, dando assim atendimento
a requisito específico de admissibilidade em recurso constitucional.
Por todo o acima exposto, requer o Apelante que Vossas Excelências se dignem a:
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
16